一、问题的提出

“从身份到契约”是英国著名法学家梅因在其名著《古代法》中关于社会发展的重要论断，[1]它同样适用于商业秘密法的发展。商业秘密法主要规制违反保密义务与不当获取、利用秘密信息的行为。然而，从外部采用电子侵入等不当手段获取商业秘密并引发诉讼的情形并不常见，大多数商业秘密诉讼发生在用人单位与职工或离职员工之间，[2]故关于职工保密义务及其职务成果归属的法律规定事实上构成了商业秘密保护的核心内容。职工保密义务主要包括法定保密义务与约定保密义务，但离职员工所承担的保密义务往往不同于其在职时因忠诚义务而产生的默示保密义务，故保密协议或竞业限制协议的规定成为其保密义务的重要来源。[3]近年来，用人单位越来越倾向于通过合同来明确职工的保密义务及其职务成果的归属。这些协议不仅在就业聘用时签署，[4]而且有可能在履职过程中、离职时签署，从而构成职工承担保密义务的主要来源。竞业限制条款与保密条款逐渐成为各行各业广为采纳的劳动合同标准条款，其适用范围既覆盖高阶管理人士、技术专家，也包括普通职工，如速食连锁店里的售货员、季节性短期雇工、瑜伽教练、快递骑手等。[5]

然而，与职工签署的竞业限制协议不同，保密协议通常都会得到法院的认可，主要原因是保密协议允许职工在尊重用人单位商业秘密的前提下服务于竞争者或独立创业；竞业限制协议则影响劳动者自由流动，法院通常会持谨慎立场，严格审查该协议的法律效力。[6]这使得用人单位对所有职工签署保密协议的做法越来越普遍，且协议所覆盖的保密客体越来越广泛。例如，大连倍通数据平台管理中心与崔恒吉侵害技术秘密纠纷案（以下简称“大连倍通案”）中，原告将岗位协议书、保密协议书、《员工手册》作为劳动合同的附件。保密协议将商业秘密分为绝密、机密和保密三个级别，其中将公司人事档案、职工工资性收入等列入保密级别的商业秘密；《员工手册》也非常宽泛地规定，“不得在公司内部传播或向任意第三方公开和披露包括但不限于主数据、商业信息、薪酬信息、个人信息等任何保密资料，或以其他方式使用保密资料”。[7]保密协议被广泛采用，其原因在于它是商业秘密受保护条件，即《商业秘密解释》第6条所规定的“保密措施”的重要证据。保密协议还可推定职工的主观过错，成为承担惩罚性赔偿或从重赔偿的重要证据。在前述“大连倍通案”中，法院认为被告“无视公司的保密要求和保密协议约定，仍然实施了盗窃涉案技术秘密的行为，主观上具有恶意”。[8]

此外，保密协议往往成为认定离职员工头脑知识即职工个人的“一般知识、经验和技能”的重要障碍。[9]例如，法院一方面强调“要妥善处理保护商业秘密与劳动者自由择业、竞业限制和人才合理流动的关系”，认可职工有自主利用其知识、技能和经验的自由；另一方面又认为，离职员工须“在不违反法律禁止性规定又没有合同义务的情况下，从事同行业业务才不为法律所禁止”。[10]2024年上映的电影《逆行人生》中有一位外卖骑手“单王”大黑，他有一本秘籍，记载了他用心发现的送单最佳路线，如单元楼内可通行的捷径、商场内部最佳路线等。后来，徐峥饰演的高志垒不仅依据这本秘籍抢到了“单王”的奖励，而且其开发的“路路通”APP被平台看中。电影中大黑发现、整理的送单最佳路线图符合商业秘密的秘密性、保密性和价值性要件，但同样属于其在履职工作中获得的秘密信息。这些信息很可能不构成职工的头脑知识。例如，依据区分商业秘密与头脑知识的可分离性理论，只有那些与职工本人不可分离的信息才属于头脑知识。“在快递业，驾驶货车或骑车的能力明显属于职工的技能，但是，针对特定客户（由算法）匹配的适当配送路线与之不同，它能为任何骑手所使用，故很大可能属于商业秘密的范畴。”[11]事实上，外卖平台不仅对配送技术服务合作方提供的格式合同规定了详尽的保密义务，而且其即时配送系统不断优化模型和算法，在精确地理数据、千亿级骑手轨迹等数据支撑下，为骑手提供毫秒级响应的路线规划。[12]因此，骑手对这些楼栋通道、商场内部路线等信息的发掘大都在平台算法的规划、监控下。

那么，当骑手离职后创业或就职于竞争者时，能否使用这些信息？从理论上看，这是一个劳动者择业自由与经营者商业秘密保护之间的利益平衡问题。劳动自由或择业自由是宪法赋予劳动者并由劳动法保障实施的基本权利，它影响职工生存与发展、实现其自我价值的基本需求，属于基本人权的范畴。人才合理流动是现代市场经济的重要内容，“它有助于提高生产率、促进创新与增进经济增长。因为人才在不同单位之间流动，创意和技术就会在产业内或地区内逸散，知识溢出效应伴随职工流动而逐渐扩散，最终将导致技术信息在整个行业内扩散的效果”。[13]但是，离职员工的流动极有可能带走原用人单位的商业秘密与富有竞争力的创新能力，法律也应该保护用人单位投资获得的秘密信息，不能因为其向职工披露了该信息而丧失竞争优势；其竞争者也不应通过招揽负有保密义务的职工来获得不公平的竞争优势。[14]故法律需要在有效保护商业秘密和促进择业自由之间保持合理而公平的平衡。这种平衡需要通过制度的具体实践来实现。

从实践来看，它还是一个涉及合同法与商业秘密法交叉重叠的问题，其不仅取决于这些信息是否构成商业秘密的判断，而且取决于平台保密协议效力的判断。为此，笔者拟先从合同法与商业秘密法的交错关系出发探析保密协议的特点，在此基础上讨论用人单位使用保密协议保护商业秘密的必要性，及其可能获得超越商业秘密的利益，它将导致用人单位与离职员工之间利益失衡的后果。由此，笔者主张，需要依据利益衡量的原则，分别从合同法和商业秘密法两个视角独立地评价保密协议的法律效力，以期实现劳动者择业自由与经营者商业秘密保护之间的平衡。

二、职工保密协议与商业秘密法的交错关系

尽管合同法与商业秘密法分属不同的法律部门，但合同对商业秘密保护至关重要。在向职工、合作伙伴以及普通用户等披露秘密信息的场合，用人单位常常采用保密协议的方式，即以合同形式约定信息接收者不得披露、使用该信息。协议不仅禁止向第三人披露，而且包括信息接收者自己使用或为其他人（如新就业的用人单位）使用。并且，协议所约定的保密义务通常没有期限或地域范围的限定。事实上，保密合同使用范围非常广泛，除了传统职工外，还包括顾问与独立合同工、供应商、客户和销售代理商、潜在的业务合作伙伴、合作和合资企业等。[15]

整体来看，保密协议可以分为两大类，一是与职工签署的保密协议，二是商业伙伴签署的保密协议。[16]两者最重要的区别是前一类合同的当事人地位不平等，这些不平等主要体现为如下三个方面。首先，该保密协议通常是用人单位事先拟定的格式合同，绝大多数职工只能接受或离开，没有谈判能力。对于极少数有谈判能力的高阶职工，“他们可能会把这份（专门的保密）合同视为忠诚的誓言，被要求在上面签名是一种侮辱……（用人单位）不值得因为这个问题失去优秀的员工”。[17]但是，用人单位仍然可以将保密义务、遵守公司规章制度等约定在劳动合同之中，实质上具有等同的效果。其次，它是单方规定职工义务的协议，包括职工应当遵守保密义务的范围、保密对象、保密期限等，但基本上不涉及职工的合法权益。保密协议通常在入职、离职时签署，它避免了合同是否自愿签署的问题，且用人单位提供的薪酬往往也被认为是职工保密承诺的对价。因此，它一般都能够得到法律的认可。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”再次，大多数职工在签署劳动合同时并未关注保密义务的相关条款，其注意力集中在薪酬待遇、工作条件等方面。保护劳动者权利的法律规定也大都集中在这些方面。例如，在美国法中，许多联邦和州的就业保护法规都要求以公告海报形式在工作场所的显著区域向职工提供其工作的具体权利，包括工作场所安全标准、工资和工时限制、家庭及病假规定和反歧视规制等。这些公告须经监管部门批准。然而，这些公告的内容往往不包括保密义务下职工所应享有的权利。当工人不了解他们的权利时，其权利保护就会大为减少。[18]

保密协议属于合同的一种形式。但是，它约定信息接收者承担保密义务，又使得其成为商业秘密保护的一部分。两者具有共同、重叠之处，可以认为它们提供的保护是冗余的（redundant）。[19]这是因为它们在具体规则方面具有一致性。首先，两者所保护的客体即秘密信息的范围大体相同。保密协议可以约定受保护的信息范围，通常使用非常概括的术语来确定保护客体。商业秘密所保护的秘密信息范围也非常广泛，并未像专利法和著作权法一样限定其受保护的客体范围。传统上的商业秘密包括技术秘密和经营秘密，2019年修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）使用了上位概念“商业信息”，“为经营信息与技术信息之外的其他与商业经营相关的秘密信息提供兜底式涵盖”，如未公开上映的电影、公开发行前游戏安装包里可拆包获得的角色等美术作品、产品上市前的罐装外观设计等。[20]因此，保密协议与商业秘密保护的范围大体上具有一致性。其次，职工对工作中获得的秘密信息在合同法和商业秘密法上均负有类似的法律责任。保密协议通常禁止职工未经授权而使用、披露在工作中获得的秘密信息。依《反不正当竞争法》第9条第1款第3项的规定，商业秘密法也同样禁止职工“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”。根据《商业秘密解释》第10条第1款规定的保密义务包括“当事人根据法律规定或者合同约定承担的保密义务”。当职工存在上述行为时，可能同时构成保密协议的违约行为和商业秘密的侵权行为。

当然，两者也有显著不同之处，这使得商业秘密比保密协议似乎更具优势。首先，合同具有相对性，在当事人之间具有约束力，而第三人仅在特殊情况下才承担违约责任。商业秘密则具有对世性，它不仅约束负有约定保密义务和法定保密义务的当事人，而且能够约束不负有保密义务的第三人。根据《反不正当竞争法》第9条第3款，“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他用人单位、个人实施（本条第一款所列）违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密”。其次，商业秘密法比合同法为权利人提供更有力的救济手段，它包括民事责任和刑事责任。[21]违约行为不存在承担刑事责任的问题。在民事责任方面，商业秘密法在损害赔偿和禁令等救济方面的保护也更为有力。侵犯商业秘密损害赔偿的计算方式包括惩罚性赔偿和法定赔偿，其赔偿范围还包括调查取证、律师费等合理开支。在禁令救济方面，根据《商业秘密解释》第17条，侵犯商业秘密的行为人承担停止侵害责任，“一般应当持续到该商业秘密为公众所知悉时为止”；但是，为了保障权利人因侵权行为而导致秘密性丧失情况下应有的市场领先优势，法院也可以“判决侵权人在一定期限或范围内停止使用该商业秘密”。[22]

三、超越商业秘密的职工保密协议

既然保密协议与商业秘密具有重叠性，且商业秘密法提供了比合同法更有力的救济途径，那么保密协议为何仍然被广泛使用呢？

首先，保密协议对于商业秘密保护具有重要的证据作用。[23]第一，保密协议是权利人采取了合理保密措施的重要证据。合理的保密措施是商业秘密受保护的条件之一，它属于事实问题，需要通过一系列证据来予以证明。《商业秘密解释》第6条第1款规定，“签订保密协议或者在合同中约定保密义务的”，属于“在正常情况下足以防止商业秘密泄露”的情形，故应当“认定权利人采取了相应保密措施”。在美国法中，“与员工、商业伙伴之间签署的保密协议是法院审查合理保密措施的最重要的考虑因素”。[24]第二，保密协议也是行为人侵占商业秘密的重要证据。除了以不正当手段获取商业秘密之外，那些虽然合法获取了商业秘密，但属于《反不正当竞争法》第9条第1款第3项所规定的“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用”的行为，是最重要的侵占行为。认定这类侵占行为的关键是行为人是否负有保密义务。尽管没有保密协议，信息接收者也可能存在法定、默示的保密义务，如职工因忠诚义务而派生的保密义务，但从具体语境中推定当事人的保密义务往往非常复杂且具有争议。在存在劳动关系的经典场合下，如果职工并未收到关于保密性质以及保密材料的公平通知，一些法院有可能不愿意认定默认保密义务；在不存在劳动关系的其他场合，法院对推定默示保密义务的做法更加警惕，特别是在商业秘密权利人未能向相对人明确表示存在保密期望和义务的情况下。[25]因此，保密协议是证明行为人负有保密义务的核心证据。第三，保密协议还是行为人存在故意侵权的重要证据，是追究行为人惩罚性赔偿责任的重要依据。如前述“大连倍通案”中的离职员工“无视公司的保密要求和保密协议约定”而实施窃取技术秘密的行为，即被认为具有主观恶意而应承担惩罚性赔偿责任。[26]

其次，保密协议还具有公示商业秘密的效果，它告知信息接收者该信息属于商业秘密。知识产权不同于有形财产，不存在客观上可观察的权利边界和有形物理边界。故专利权等其他知识产权都有事先的权利公示途径，社会公众（包括职工在内）能够清晰获知权利及其边界，这有助于竞争者在提供竞争产品时避免承担法律责任的风险，有助于职工在离职后独立创业或者就业时避免侵权，这也是维护社会可持续创新的重要规则。商业秘密并不存在类似专利申请的公示规则，且其客体范围也因秘密状态而处于变动之中，这使得接收信息的职工或其他合作伙伴在缺乏合同约定的情况下无法事先辨别商业秘密的边界。这可能导致职工因面临侵权的法律风险而在跳槽、创业或以其他方式有效利用他们的头脑知识时可能采取过于谨慎的决策，进而对职工择业自由产生负面影响。采取合理保密措施是商业秘密受保护的条件之一，学理上认为它就是商业秘密的权利公示规则，换言之，权利人采取的保密措施是将其商业秘密向相对人进行宣示。[27]作为合理保密措施之一，理想状况下的保密协议将澄清哪些信息是离职员工可以合法使用的，而哪些信息的使用将会使其承担法律责任。虽然保密协议具有商业秘密权利公示的效果，但提供给职工的格式合同通常在保密客体等方面采用概括或模棱两可的约定，并未给职工提供关于商业秘密权利客体及其边界的有意义的公示。[28]相反，这些概括式的保密协议如果能够在合同法或商业秘密法上得以执行，必将对职工的择业自由产生寒蝉效应。

最后，合同法具有扩充保护商业秘密的效果。也就是说，当商业秘密的主张因未能满足法定条件而不被法院认可时，违约之诉仍然有可能成立。[29]商业秘密需要满足秘密性、保密性和价值性等条件，它不包括职工的头脑知识，[30]还受到反向工程等限制。合同法对于保密协议所约定的保密信息并无限制性规定，其潜在优势是保密信息的范围可以由合同约定而不必由法律来界定，即使它们不符合商业秘密法的规定。在美国法中，普通法中的“保密信息”并不受限于商业秘密的范畴，它是指存在保密关系的当事人之间传播的、具有“秘密或保密属性”的信息。[31]例如，职工不能为其自身利益而使用、披露从用人单位获得的保密信息，而不论这些信息是否符合商业秘密的条件。当保密协议能够得到法院认可而强制执行时，用人单位有极大的动力将保密协议涵盖的范围延伸到商业秘密之外；它可以使得具有价值的信息丧失商业秘密地位后，仍然能够维持其竞争优势。从用人单位的角度来看，不能简单地将保密协议视为商业秘密的替代物，因为适当拟定相关条款，必要时辅以适宜的诉讼策略，可以扩大和强化商业秘密权利覆盖的范围。[32]并且，使用保密协议可能导致的损失几乎为零，因为即使协议条款属于限制交易等原因而被认定为无效，或者协议条款的拟定并不周全而导致有所遗漏，也不影响职工承担的默示保密义务或法定保密义务，因为劳动合同中暗含的默示忠实和诚信义务仍然是有效的。[33]

因为保密协议具有扩充商业秘密保护的效果，用人单位常常将其用来规避商业秘密法关于保护条件和权利限制的规定，其主要情形体现在四个方面。第一，保密协议可以扩张商业秘密保护的对象。商业秘密的秘密性条件如同著作权的思想表达二分法，是权利保护与后续创新之间的分界线，但保密协议通常使用概括式的定义或开放式列举的方式来约定保密的信息，特别是对于职工在履职期间所获得的信息，即使丧失秘密性或者成为产业常识，也不得使用。[34]第二，保密协议限制职工的合法权益。一般认为，职工完成工作任务所需要的技能、知识或经验属于其人格的组成部分，无论是职工自我培训获得，还是在用人单位履职过程中或培训中获得，都不侵犯商业秘密的权利。但是，法院常常认为离职员工“在不违反法律禁止性规定又没有合同义务的情况下”才可使用其头脑知识。[35]如此一来，离职员工先前签署的保密协议就使得其跳槽时很难避免违约责任的承担，乃至承担侵犯商业秘密的责任。因此，其不得不放弃实现职位提升、增加薪水的工作机会。[36]第三，保密协议限制某些信息披露行为的本质是竞业限制，因为有些披露行为就是从业行为，如作家、记者、音乐家等的从业行为，限制其表达或披露显然属于竞业限制的范围。在英国法中，任何试图限制记者撰写或评论某个特定缔约方的协议是不可执行的。此外，对有些信息的使用将导致其披露，如离职员工撰写回忆录。因此，对离职员工言论自由的任何限制均需要提供正当理由。[37]第四，保密协议通常不设定保密期限。例如，前述《美团配送技术服务合作中心在线服务协议》“保密义务”条款规定：“本保密条款在本协议期间及终止后长期有效。”[38]与竞业限制协议相比，它事实上造成了对用人单位更有利的效果。因为根据《劳动合同法》第23条、第24条，竞业限制协议需要在竞业限制期限内按月给予职工经济补偿，竞业限制期限不得超过两年，且其限制范围、地域、期限等约定不得违反法律、法规的规定。

综上所述，保密协议被用人单位广泛采用，不仅因为它是权利人为保护商业秘密采取了合理保密措施的证据，而且因为它是信息接收者负有相应保密义务的重要证据，它还能证明行为人存在承担惩罚性赔偿的主观故意，并且，它还为用人单位提供了超越商业秘密利益的可能性。它利用保密协议的概括条款淡化了保密措施的公示效果，扩张了商业秘密保护的客体范围，限制了职工的择业自由，实现了竞业限制协议所具有的效果，但避免了对离职员工支付经济补偿的对价。因此，必须审慎对待职工保密协议的效力，以确保在用人单位商业秘密保护与职工劳动自由之间的利益平衡。

四、职工保密协议效力的合同法规制

合同效力制度是一种技术化的效力评价规则，它和国家利益、社会公共利益相关，需要对双方当事人的行为进行区分。[39]具体而言，虽然合同强调意思自治，但它仍然不得损害社会公共利益。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第8条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”《民法典》第497条规定，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，或者排除对方主要权利的，该格式条款无效。职工签署的保密协议通常属于用人单位提供的格式合同，对其效力评价所涉及的社会公共利益既包括职工享有的劳动自由权，也包括维护商业道德、自由竞争等健康的市场经济秩序。因此，应该运用利益衡量的方法对保密协议的效力进行精细评价，最大限度地协调劳动自由与合同自由之间的矛盾。[40]

从字面含义来看，保密协议并没有禁止职工的择业自由，它仅要求离职员工在新用人单位不得违反保密义务而使用、披露商业秘密，因此它得到了法律的宽松对待与承认，即《劳动合同法》第23条规定的“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。很明显，它不同于法律对待竞业限制协议的态度。竞业限制协议是用人单位常用的维护其合法利益的工具，它约定离职员工在一定期限内不得在竞争者处获得职位或者自行开展与原用人单位具有竞争关系的商业活动，属于典型的限制竞争的协议。因此，为了防止影响职工的劳动权甚至生存权，矫正用人单位与职工之间的地位差异，《劳动合同法》第23条、第24条对竞业限制协议的效力进行干预，从经济补偿、可保护利益以及竞业限制的人员、范围、地域、期限等方面予以规范。

很多国家的法律都区别对待保密协议与竞业限制协议。例如，在美国法中，普遍认为保密协议完全不同于竞业限制协议，即使禁止竞业限制协议的加州也认为它是具有法律效力的，其相关法律并未规定任何保密期限或使用地域等限制条件，因为它只限制离职员工对保密信息或商业秘密的使用，没有限制人才流动。[41]再如，德国法也同样区别对待保密协议与竞业限制协议。换言之，禁止披露商业秘密的保密协议受一般合同法的调整，竞业限制协议则受到制定精细的法律条款约束。[42]然而，如前所述，用人单位可以利用保密协议来获得超越商业秘密的利益。虽然用人单位发起的违反保密协议的诉讼并不都是毫无根据的干扰性策略，但它确实可以用来压制、干扰竞争对手和离职员工。因此，必须对离职员工签署的保密协议进行法律效力的评价，其基本原则是：它不能成为竞业限制协议的替代品，从而轻易逃脱法律对竞业限制协议的规制；它也不得不合理地妨碍职工行使择业自由的权利。

第一，对保密协议约定的秘密信息之评价，首先需要明确保密信息的范围，它通常可以通过信息载体（如有秘密标识的文件）、信息来源（如公司特定研发项目的信息）或向职工披露的环境（如在公司内部会议上讨论的信息）来予以识别。一般认为，如果保密协议的对象仅限于商业秘密，则它无疑是有效的。这也是保密协议与竞业限制协议的区分之一。通说认为，正当的商业利益是竞业限制协议有效的前提，而正当的商业利益并不仅仅是指商业秘密，不属于商业秘密的其他信息也体现了用人单位的智力与资金投入，且具有维持其竞争优势的商业价值。[43]这些机密信息常常被称为“保密商业信息”（confidential business information, CBI）。[44]如果保密协议将保密对象扩展到非商业秘密的范畴，它就具有了竞业限制协议的基本特征。

由此可见，使用宽泛概括的语言拟定保密信息范围的条款可能包括了非秘密的信息，是不具有法律效力的。[45]当然，这并不要求保密协议必须指向特定的商业秘密，因为使用相对概括的条款具有一定合理性，职工在履职过程中获得的商业秘密往往处于动态之中，它需要一定的弹性空间来告知职工遵守保守秘密的义务。此外，保密协议能否将职工的头脑知识纳入保密义务的范围呢？由于头脑知识不属于商业秘密的保护范围，竞业限制协议能否阻止离职员工在新的用人单位使用其头脑知识也存在争议，[46]如果保密协议能够将其纳入保密对象，则它实现了比竞业限制协议更有利于用人单位的后果。因此，禁止职工使用其头脑知识的保密条款也应该是无效的。实质等同于竞业限制的保密条款还包括关于客户名单的宽泛信息，因为离职员工不能接触业内客户的话，它同样会产生限制其竞争行为的结果。换言之，“如果禁止接触客户的影响不是微不足道的话，就不应简单地将其视为不披露协议，而是属于需要（对离职员工）予以补偿才能生效的竞业限制协议”。[47]

第二，对保密协议约定的保密期限之评价，要分析保密期限是否与信息的秘密性相关。当信息丧失秘密性时，离职员工就不应负有保密义务，除非其导致了秘密性的丧失。在这种情况下，其承担禁令救济的期限往往以独立开发该信息所需的时间为依据。一般来说，保密协议约定的保密期限取决于保密信息对于用人单位具有的竞争价值。例如，营销策略、商业计划等秘密信息的价值一旦实施即已发挥了其竞争价值。因此，年度商业计划的保密期限大约是12个月。再如，如果是产品制造工艺的秘密信息，其竞争价值的时长往往与在售产品反向工程所需要耗费的时间相当。[48]然而，大多数保密协议都约定了长期的保密义务，其常见版本是保密义务“在本协议期间及终止后长期有效”。在保密协议限定于商业秘密的情形下，约定的保密期限也取决于秘密性的状态。此时，约定离职员工保密期限的长短似乎并不重要。

但是，也有观点主张此种情况下保密期限的约定仍然需要符合比例原则，不得过分限制离职员工的竞业行为。也就是说，应从合同对价出发，对职工履职过程中获得的知识、经验等信息进行评估，因为职工在入职之前通常拥有必要的知识和技能，与其他人员通过独立研发而获得信息的情形相比，其不能因为在履职中获得信息而导致其处于就业市场中的劣势地位。特别是对于客户名单类的秘密信息来说，商业秘密的保护往往成为离职员工开展竞业活动的重要障碍。因此，保密协议的期限不得长于其独立研发获得商业秘密的时间。[49]独立研发的可能期限是在发生保密协议的违约行为的情况下离职员工承担禁令救济时需要考虑的重要因素。如果保密协议仅在于防止秘密信息被披露，而不影响离职员工的择业自由或发挥其专业长处获得竞争性的职位，则没有理由不认可约定的保密期限，直至秘密性的丧失。[50]

第三，保密协议约定的禁止行为通常包括离职员工对秘密信息的披露、使用以及允许第三人使用等行为，应该区分禁止披露与禁止使用前者被认为是合理且有效的，因为它对离职员工从业限制的影响相当有限，也没有超出职工默示保密义务的范围。[51]同时，因为商业秘密的秘密性不要求绝对秘密，离职员工的使用行为不意味信息的公开，也能维护用人单位信息的秘密性。因此，其判断的核心因素在于，禁止该类行为是否对离职员工从事正常职业活动造成不当干扰。还有观点主张，要区分秘密信息是经营秘密还是技术秘密。禁止离职员工使用其履职期间获得的客户等经营秘密，被认为是对其劳动权利不合比例原则的限制，构成对竞争的不当限制；但禁止其披露或允许第三方使用该信息，则不会影响离职员工的正常工作，故应认可该条款的效力。技术秘密是用人单位的核心商业利益，不属于离职员工从事正常职业活动所必须具备的知识或技能，故禁止使用或披露技术秘密不会产生竞业限制的效果，也是可接受的。[52]不过，禁止披露或使用的范围也仅限于商业秘密，不包括已经进入公有领域的信息。

第四，保密协议条款的解释规则应体现公平与合理的原则，在遵守合同法一般解释规则的基础上，其解释结果应避免用人单位将其作为竞业限制协议的替代品而使用。与所有合同一样，职工签署的保密协议条款的含义会相对明确，但也可能面临产生争议而需要解释的问题。因为这些协议大都是格式合同，由用人单位提供且通常由法律专业人士拟定，职工与用人单位之间通常不具有对等的谈判能力，故应采取任何疑义利益归属于职工，即不利于用人单位（格式合同的提供者）的解释规则。[53]“如果限制性条款的表述模棱两可，则该条款是不可执行的，因为它使得职工无法确定其从业自由限制的确切界限。”[54]当然，也必须承认在这种情况下用人单位的合法利益也可能受到损害，特别是保密条款并不完全有利于用人单位，它的局限性主要有：其一，监督保密条款的落实比较困难，用人单位不易发现离职员工是否使用或披露了特定信息；其二，相对于事后发现保密信息被披露或使用并追究离职员工的责任而言，用人单位更希望事先阻止离职员工的上述行为；其三，用人单位希望无恶意的离职员工避免发生使用或披露秘密信息的行为。[55]因此，在遵守区别对待保密协议与竞业限制协议这一前提下，法院对合同的解释应尽量采用限缩解释的方法使合同合法化。

五、职工保密协议效力的商业秘密法规制

违反保密协议的违约责任与违反保密义务的侵权责任是独立的，两者应予以分别评价。侵犯商业秘密行为的判定要件主要有两个：原告主张保护的信息构成商业秘密；被告存在侵占商业秘密的不正当行为。[56]然而，如前所述，将保密协议引入侵犯商业秘密行为的判定，它在上述两个侵权判定要件中发挥重要的证据作用。首先，保密协议可以提供比商业秘密法定定义更具体的客体清单，也可以证明其采取了合理的保密措施。其次，它提高了职工对秘密重要性的认识，成为其主观过错的重要证据。如何认定保密协议在上述要件判定中的作用，也需要运用利益衡量的方法对保密协议进行评价。

（一）商业秘密要件的判定与职工保密协议

构成商业秘密的要件包括客体要件（即商业信息）、秘密性、保密性和价值性。

第一，保密协议影响客体要件的判定。如果保密协议将保密的信息扩大到商业秘密之外，可能的解决方案不外乎三种：将商业秘密保护的规则延伸到保密协议约定的范围；对保密协议进行限缩解释，将其适用范围限制于法定的商业秘密范围之内；将保密协议认定为不合规的竞业限制协议，或者依据合同无效规则，裁定保密协议不可执行。在本质上，第二种方案和第三种方案的法律效果是一致的。换言之，如果保密协议禁止离职员工利用法定商业秘密之外的信息，则必须像对待竞业限制协议一样，审查其范围、地域、期限等约定的合理性。[57]其典型的例子是保密协议约定的信息覆盖了职工的头脑知识即一般知识、技能与经验。美国有些法院认为，尽管保密协议一般不
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