彼德·斯坦和约翰·香德认为，在产业领域，集体谈判的方式已经基本替代了雇佣合同。[1]Kahn-Freund也曾指出，在劳动法方面，不是赞颂英国普通法美德的最佳场所。[2]然而，就最近三十年英国雇佣关系的发展看，上述论断为时尚早，甚至出现了与之相反的趋势。自1981年到2001年，英国集体合同的覆盖比例不断下降，从占劳动者总数的83%下降至35%。[3]至2006年，这一比例进一步下降为33.5%。在私营部门，集体合同的覆盖率更低至19.6%。而且，集体合同所涉内容仍然限于工资、工作时间和假期等基本问题。[4]劳资双方更多是以个别雇佣合同的方式设定雇佣条件，而司法界也重新认识到普通法对于保护劳动者权益的重要性。在Johnson v. U-nisys Ltd一案中，Steyn法官强调，作为集体合同作用削弱的结果，“个人的法律权利现在成为雇员保护的主要法律来源”。[5]通过司法实践发展起来的雇佣法规则中，相互信任默示条款(TheImplied Term of Trust and Confidence)是雇佣合同最具有影响力的默示条款，被视为英国雇佣合同法的重大发展，它构成了雇佣合同法的基石，是现代英国雇佣合同法得以发展的最为有力的工具。因此，研究相互信任默示条款，将有助于把握英国雇佣法的最新发展趋势，对我国劳动法立法和理论的完善有所启示。

一、相互信任默示条款的理论和制度基础

相互信任默示条款在英国雇佣合同法上的确立和发展，是多种因素共同作用的结果。

（一）法院对雇佣合同性质的重新认识

相互信任默示条款的发展，与法院对雇佣合同特殊性的认识直接相关。雇佣关系本质上具有契约关系的性质，而契约法的特色是确认当事人地位平等并尽力让其独立意志得以充分体现。[6]“如果双方当事人进入一种自愿的私人交换关系，必须假定当事人认为这种关系将带给他们更好的状况，否则他们不会选择进入此种关系中”。[7]在普通法中，法院长期将雇佣合同与其他商业合同同等看待，劳资双方可自由订立合同条款，除非某些条款能符合适用于商业合同中有关必要性的严格测试，否则不会适用默示条款。但正如Hoffman法官所指出的：“在过去30年左右，雇佣合同的性质已有所改变。大家都认同，雇佣关系通常属于一个人生命中最重要的一环。工作带给人的不仅是生计，还有职业、身份和自尊。”[8]因而，雇佣合同具有区别于其他商业合同的独特属性，它涉及到劳动者基本人权的保障问题。而且，考虑到雇佣合同的现实状况，与其说它经过当事人的充分协商，不如说在大部分的雇佣合同中存在着不平等的契约权力和从属关系，由雇主提供的合同条款往往以“要么接受，要么离开”的方式出现。仅依靠当事人的意思自治对合同条款进行协商，通常难以达致双方利益的均衡，也不足以为雇佣关系的调整提供充分的法律规则。基于此种认识，法官们抛弃了习惯的思维模式，认定雇佣关系中某些方面不能仅由劳资双方所达成的协议来决定。Slynn法官声称：“雇佣关系所发生的变化，使制定法和司法判决越来越多地将义务强加给雇主一方，以照顾雇员在身体、经济甚至心理上的福利。”[9]于是，雇佣关系性质的观念变化促成了雇佣合同相互信任默示条款的发展，以矫正当事人之间的不平等，以期趋近或实现雇佣关系的公平和公正。[10]

（二）制定法的影响

传统上，英国雇佣法以普通法为主，制定法并不被认为具有塑造社会结构的基本职能。其结果是，制定法和行政性法规都受到法院的严格解释，并因此受到挫折，因为这些立法被认为必然与作为普通法基本哲学信条的自由放任主义相冲突。然而，不可否认的是，普通法与制定法之间存在着密切的互动关系。[11]在过去的三十多年中，制定法上的权利在不断地扩张以保护雇员的利益，已经形成了劳资关系的崭新面貌，普通法也必须因应形势而动。Hoffman法官指出：“法律必须改变以适应社会现实，而大部分的改变是由议会作出的。1996年《雇佣权利法》进一步巩固了众多的制定法所赋予雇员的权利，欧盟法也作出了实质性的贡献。普通法必须适应制定法的变化以改变自身，某些时候应当吸收制定法中的权利。”[12]从1997年Malik v. Bank of Credit andCommerce International SA (BCCI)案件的判决中，可以清晰地观察到制定法对相互信任默示条款的影响。Steyn法官认为，根据1996年《雇佣权利法》第123条，雇员有权就所受损失得到赔偿，这一规定为雇员因雇主违反相互信任默示条款所受到的损失提供了依据。他进一步指出，在探寻正确的普通法原则时，法官决不能强迫自己忽视制定法对类似问题所作出的安排。[13]

（三）诚实信用观念的引入

诚实信用观念的广泛传播，使这一原则为英国人所熟悉。爱丁堡大学教授Douglas Brodie发现，相互信任义务的繁荣发展源于这样一个环境：诚实信用在合同法中占据了更重要的地位，同时雇主的特权在雇佣保护立法中受到了限制。[14]但与大陆法系国家不同，传统英国合同法并未普遍接受诚实信用原则。有人认为，英国法无须引入关于诚信的一般义务，因为只要法院尊重当事人的合理期待，它就是多余的。一般的诚信概念可能被认为等同于对法律中与严格商业交易不一致的道德上的权利和公平观念的普遍认可。但为了在雇佣案件中达致公平，司法界诉诸于在个案中确立契约默示条款的方法，诚信的基本理念被法官具体化在个案当中。Bingham LJ法官在下列论断中恰当地表达了英国法的这一特色：“在普通法世界以外的大陆法系国家，甚至在大部分的法律系统中，义务方面的法律认可并坚持一项根本原则，在订立和履行合同时，当事人必须诚信行为。这不仅意味着他们不能相互欺诈，如果以俗语来表达，可以说当事人应光明正大地行动或使自己的牌正面朝上。这是公平行为原则的本质所在。……英国法的特色在于，它不是确立一项根本原则，而是以个案处理的方式来回应合同中的不公平问题。”[15]因此，尽管未能确立一般的诚信原则，法官以个案方式适用相互信任默示条款的结果，表明“契约应当公平”成为英国雇佣合同法的特色，实质上已经引入了诚信的观念。

二、相互信任默示条款的确立和发展过程

雇佣关系的存续必须依赖于当事人之间的相互信任，这一理念并不新颖。早在1888年，在Boston Deep Sea Fishing and Ice Co. v. Ansell案件中，法官即认为，当雇员实施了某种不当行为，破坏了雇佣关系中的信任关系，即构成毁约，雇主有权解雇。但当时人们都主张，这种违约行为只可能出现在雇员一方。直到20世纪70年代以后，司法界才承认，相互信任默示条款的重要性主要在于对雇主义务的影响。[16]

起初，相互信任默示条款的功能仅限于为制定法中的推定解雇(Constructiv. e Dismissal)构建一个契约上的概念。[17]依普通法一般原则，雇主对受雇人只要给予适当时期的通知，即可解雇，不必说明任何理由。为加强对雇员的保护，英国国会在1971年《劳资关系法》中创设不公平解雇(Unfair Dismissal）制度。1974年的《工会和劳动关系法》继续采用此项制度，而且允许雇员由于雇主的毁约行为而（事先通知或不通知）终止合同。[18]要使这一要求成立，雇员必须证明雇主的行为在根本上破坏了合同。然而，如何对雇员行使这一权利的正当性加以判断，无论是采用雇主行为合理性的宽泛概念，还是参照毁约的严格概念，在实践中都引发了争议。为了构建推定解雇的合同规则，法院开始将雇主破坏雇佣合同中信任关系的行为纳入视野。雇主对相互信任默示条款的违反，将构成毁约，足以证明推定解雇的正当性。通过一系列判例，雇主是否违反相互信任义务成为推定解雇案件审理的核心问题。相互信任默示条款的适用有力地支持了雇员提起不公平解雇之诉，即使在那些雇主遵守了解约通知期的案件中也不例外。

从20世纪80年代后期开始，相互信任默示条款逐步逾越了推定解雇制度的范畴，被认为是所有雇佣合同的应有之义，成为雇佣合同默示条款中最重要的类型。它控制了合同一方基于明示条款或其它默示条款而取得的合同权力，而且限制了合同当事人在雇佣关系中相互对待的方式，有利于雇佣关系的良好运作。在理论上，Brodie于1996年发表的论文将相互信任条款作为一项最高义务引入雇佣关系的所有方面。他认为，应用相互信任的概念，可以深入地阐明雇佣合同所有隐含的内容。[19]在司法实践中，1997年的Malik v. Bank of Credit and CommerceInternational SA(BCCI)案件是一个里程碑式的案件。[20]上议院引用了Brodie的观点，承认默示的相互信任义务普遍存在于所有的雇佣合同之中。除非具有合理和适当的理由，雇主不得实施破坏或严重损害雇员与雇主之间信任关系的行为。此后，英国法院不断援用这一经典判例将相互信任默示条款广泛适用于雇佣关系的各个方面，这一条款的开放性本质使得它成为普通法影响雇佣关系走向的理想管道。

三、相互信任默示条款的内容与适用范围

（一）相互信任默示条款的内容

犹如大陆法系国家的诚信概念，要精确地界定相互信任默示条款的内容几乎是一个不可能完成的任务。事实上，理论界和实务界早已将相互信任默示条款与诚信联接起来。NichollS法官在Eastwood v. Magnox plC一案中声明：“简而言之，相互信任默示条款意味着，雇主必须公平对待他的雇员。在他的商业行为以及对待雇员的方式上，雇主必须负责任和诚信地行为。”在Imperial Group Pension Trust v. Imperial Tobacco Ltd一案中，21Nicolas法官则称相互信任默示条款为“默示的诚信义务”。他将相互信任默示条款定义为：“没有合理和正当的原因，雇主不得蓄意破坏或可能破坏，又或严重损害雇主和雇员之间的信任关系。”Brodi e指出，这一条款不要求在雇佣关系中达致最大诚信(Uberrimae Fides)。原因在于，尽管在雇佣关系中，当事人应当尊重对方的利益，但这并不意味着他们必须将对方的利益置于自身利益之前。Brodie认为，对相互信任默示条款的解释应当平衡雇主利益与劳动者利益，亦即在运作有效率的企业所必需的管理权和公平对待雇员之间作出平衡。[22]这一解读使相互信任条款得以涵盖复杂多变的情况。

由于概念的模糊性和开放性，相互信任默示条款的内容只能由法官以个案的方式不断填补和完善。英国法院已经在Transco plc（之前为BG plc)v. O’Brien案件中发展出一套规则，以判断雇主的行为是否违反了相互信任默示条款。该案中，O’Brien最初受雇于BG plc的一个派出机构，当BG plc在合同中增加了新的裁员补偿条款时，他没有和其他人一样得到同等的待遇以成为“长期雇员”。O’Brien以BG plc以违反相互信任默示条款为由提起诉讼。劳资仲裁庭发现，0’Brien具有成为长期雇员的资格，BG plc却没有向他提供与其他雇员相同的裁员补偿条款，因而认定BG plc违反了相互信任义务。劳工诉讼法庭和上诉法院支持了这一见解。在这一案件中，法院运用了两阶段分析法以判断雇主是否违反了相互信任义务。第一阶段的任务是判断雇主行为的影响或其可能的影响是否破坏或者严重损害了相互信任，如果答案是肯定的，即可初步推定雇主违反了相互信任默示条款。一旦推定雇主构成违约，第二阶段就要判断雇主的行为是否具有合理或正当的理由。适用两阶段分析法的结果为：“雇主影响信任关系的行为是否具有合理或正当的理由，将不可避免地对其行为的效果造成影响。换言之，如果雇主能够证明他的行为具有合理和正当的理由，即使对劳资间的相互信任关系会造成严重损害，也不构成对默示条款的违反。”[23]

雇主实施的特定行为是否具有合理或正当的理由，应当根据这一行为对雇员造成的影响加以判断，求助于对雇主主观意图或动机的判断将导致雇佣法上的高度不确定性。正如Steyn法官在Malik v. BCCI案件中所提到的，确认雇主的行为是否构成对相互信任默示条款的违反，“很清楚，重点在于雇主行为对雇员造成的影响，而非雇主自身的意图”。[24]因而，雇主行为所造成的影响应当得到客观的评估。此项客观的评价，与对雇主主观意图或动机的考量相反，必须与合同实际情况保持一致。采取客观测试方法判断雇主行为是否构成对相互信任的违反时，也不能偏离相互信任义务中所包含的某些概念，诸如诚信(Good Faith)、诚实(Honesty)、忠诚(Loyal-ty)、信任(Fidelity)、保密(Confidentiality)。Kirby J法官指出：“普通法上的雇佣关系通常是一系列重要的默示义务：忠诚、诚实、保密和相互信任。”[25]

（二）相互信任默示条款适用的范围

相互信任默示条款的适用范围极其广泛，涉及雇佣关系中几乎所有类型的雇主不当行为。从近年来的案件可以看出，司法实践中相互信任默示条款已经覆盖到以下领域：正当的惩戒程序；雇主强迫雇员接受不合理的惩戒措施；对雇员申诉的处理和调查；雇主的威胁给雇员造成压力；超时工作；对雇员诚实性的无理指控；给予雇员通知和建议的合同条款；合同的基准条款；向雇员提供新合同的决定；不诚实地经营公司；要求雇员接受精神病检查；歧视；决定雇员的报酬，包括奖金的支付、工资的增长和股份分配；银行对是否给予雇员应急贷款的决定；支付病假工资的决定；雇主依据养老金计划行使权力；雇主依据岗位流动和弹性工作条款行使权力；未通知休产假的雇员已出现的职位空缺；对雇员发出死亡威胁。Mathew Boyle律师由此认为，只要雇主未能尊重雇员根据1998年认权法》所取得的权利，即构成对相互信任默示条款的违反。[26]

相互信任默示条款不仅适用于雇主对雇员实施的行为，而且涉及可能破坏雇佣关系的其他行为。通常情况下，雇主行为针对的对象是雇员或雇员群体，但雇佣关系所必需的相互信任关系还可能被雇主以各种方式破坏。如果雇员因为雇主针对他人所实施的行为而受到损害，法律没有理由不给予救济。Malik v. BCCI案件已经表明了这一点。该案中，Malik是信贷与商业国际银行（BCCI）的雇员，已服务了12年。1991年，BCCI因腐败和不诚实经营而导致灾难性的崩溃，包括Malik在内的大量雇员失业。此后，Mal ik试图再找工作，但与蒙受污名的BCCI之间的关系使得他在就业市场上处于不利地位。他企图向BCCI的清算人请求赔偿，但遭到了拒绝。在这一案件中，双方对雇主支付的代通知金和遣散费并不存在争议。BCCI的清算人认为，如果雇员的信任没有实际受到损害，就不能认定雇主存在违约行为。但法院指出，雇主以不道德的方式经营商业，使数以千计的客户利益受损，已经足以证明对相互信任的破坏，雇员主观上的信赖受损并非违约行为的主要因素。[27]因此，根据每个案件的所有情节，如果能够得出雇佣关系的相互信任已经受到破坏或严重损害的结论，那么就可以判定雇主违反了相互信任默示条款，无论雇主的行为是否直接针对雇员。

相互信任默示条款适用于雇佣关系存续期间的所有阶段。在Johnson v. Unisys Ltd案件中，[28]Steyn法官指出：“相互信任义务的目的在于保证劳资之间的公平对待，这对于惩戒程序、辞职、解雇以及雇佣关系的所有其他阶段来说都是重要的。”然而，与普通法系的其他国家不同，英国法院尚未将相互信任默示条款扩张适用于雇佣合同终止以后的行为。在Lioyd v. RJGilberson (Qld)Pty Ltd案件中，[29]法院认为雇主的解雇方式不构成对相互信任默示条款的违反。Madgwick J法官尽管承认相互信任默示条款存在于所有的雇佣合同之中，但他认为在这个案件中并没有适用的余地，理由是：在该案中，雇佣关系在理论上已经立即终止，而相互信任默示条款适用的前提是合同仍然处于履行之中。也就是说，当合同因其他原因而立即终止，适用相互信任默示条款的正当性也就不存在了。这一判决说明，相互信任条款的目的在于保证雇佣合同的实现，它不适用于雇佣合同已经终止的情形。

四、相互信任默示条款适用的限制

（一）制定法对相互信任默示条款的限制

相互信任默示条款在英国法上的发展，某种程度上是制定法对普通法影响的结果。然而，制定法也限制和约束了相互信任默示条款的适用。法官们普遍认为，探寻正确的普通法原则不能忽视制定法规范的压力，过分强调雇佣合同中默示条款的作用和扩大法官解释合同的自由裁量权，都是不合适的。在实务中，制定法对相互信任默示条款的限制，集中体现在雇员以雇主违反相互信任义务为由请求损害赔偿方面。例如，在Johnson v. Unisys Ltd案件中，雇员声称，雇主解雇他的方式造成他精神崩溃，削弱了他再找工作的能力。他主张雇主没有给予他公平申诉的机会和违反惩戒程序的行为，违反了相互信任默示条款，请求损害赔偿。上议院驳回了这一请求，理由是Johnson已经根据不公平解雇的制定法规定获得了救济，而依据普通法上的权利请求对解雇所造成的经济损失加以赔偿，将导致与制定法规范的不一致。Nicholls法官指出，规范雇员解雇方式的普通法的权利，不能圆满地与禁止不公平解雇的制定法权利共存。作为新发展起来的普通法权利，与制定法权利同样适用的情形下，将与议会以制定法形式所给予雇员阶层的利益公然抵触。在此情形下，应支
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