一、引言

竞业限制，或称竞业禁止、竞业回避，是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为之限制，即权利人有权要求与其有特定民事法律关系的特定人不为针对其自身的竞争性质行为。[1]我国现行立法采用“竞业限制”这一称谓，而其具体内容已在《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第23条、第24条中形成明确规定。具体言之，第23条第1款对用人单位与劳动者可约定的保密事项作说明，第2款规制竞业限制主体为“负有保密义务的劳动者”，同时规定权利人对受限之主体应“按月给予经济补偿”，第24条则在第23条的基础之上，将竞业限制适用主体限缩为“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，并对竞业限制的适用范围和期限作出规制，即负有保密义务的劳动者离职后之择业受限范畴为与权利人“经营同类产品、从事同类业务”之用人单位。本文所述之竞业限制制度即为第23条第2款与第24条所述的用人单位有权要求与其有特定保密义务的劳动者离职后不为针对该用人单位之竞争性质行为的制度。

而基于上述规定，可见我国劳动立法设计竞业限制制度之时固然聚焦于商业秘密保护之立法目的，但其中对竞业限制适用条件之限制及权利人应予受限主体经济补偿等规定亦足见对劳动者权益保护之考量，“只有在披露和使用商业秘密的意义上，用人单位才有权禁止劳动者竞业，而商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限定在特定的范围内”[2]。故而，我国竞业限制制度之应然价值既包含对契约自由之肯定，又对这种自由施加了主客体及时空层面之限制；既通过限缩劳动者之权益实现对商业秘密之保护，又在劳资关系不平等之背景下对劳动者提供一定保护。[3]

然而，在司法实践中，竞业限制制度已然出现“以竞业禁止为名，行禁止一切竞争为实”[4]之泛化适用的功能异化倾向。具体言之，竞业限制的制度实践中，大量案例显示竞业限制协议之适用主体为“其他负有保密义务的人员”，在2015-2019年间，这一人群占竞业纠纷所涉主体之79。[5]此外，司法机关在处理竞业限制之相关纠纷时更侧重形式审查，即仅就就业协议等书面材料为主要依据审查并裁判之而非结合劳动者之工作性质及其所实际或可能接触之“商业秘密”作实质审查。[6]而究竞业限制泛化适用之本质诱因，毋庸置疑应归结为我国现有的竞业限制制度于立法与制度设计上仍存在不足。就客体而言，“商业秘密与知识产权相关的保密事项”与其他信息之边界不清和“经营同类产品、从事同类业务”之认定标准不明使得其边界模糊；就主体范畴来说，“其他负有保密义务的人员”这一规定对一般劳动者权益造成潜在侵害。基于保障劳动者劳动权之需要，市场经济发展之客观要求和调整反垄断视阈下竞业限制滥用产生的负面溢出效应，调适竞业限制适用边界有其必要性。因此，本文首先对竞业限制的功能异化与制度困境进行探究，而后考察调适竞业限制适用边界的依据，以期寻求竞业限制泛化适用之解决进路。

二、检视：功能异化与制度困境

（一）竞业限制之泛化适用现状

1.适用主体多为“其他负有保密义务的人员”

竞业限制在义务主体中之适用泛化已成为引起司法实践领域注意的问题。上海市第一中级人民法院在其发布的《竞业限制纠纷案件审判白皮书》中指出部分用人单位存在与所有员工（甚至包括实习生、应届生）无差别签订竞业限制协议的现象，并认为竞业限制签订、适用范围扩大是近年竞业限制纠纷的新特点。同时，北京市第一中级人民法院在其《涉竞业限制劳动争议案件疑难问题的调研报告》中将竞业限制适用劳动者范围扩张列为当下这一制度于实践中存在的主要问题之一。此外，以江苏省于2015年至2020年的71份竞业限制有效案例为样本，其中的31个案例中劳动者以其主体不适格为由抗辩；[7]以“威科先行”数据库中收集整理的自2020年5月至2022年5月竞业限制司法裁判书中之454份有效案例为样本，其中用人单位主张劳动者属于“负有保密义务的其他人员”的案件占比则超过70。[8]

基于上述数据可知，司法实践中，大量竞业限制协议的适用主体依据“其他负有保密义务的人员”这一兜底条款，成为适用主体中的“第三类人”。然而，《劳动合同法》采取列举一般条款辅以兜底条款的方式将竞业限制的义务主体设置为“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，则其所列举的“高级管理人员”“高级技术人员”应为立法者立法时设想的主要义务主体，而“其他负有保密义务的人员”仅为开放性设置，以弥补法律未能预见的潜在情形并作补充适用。[9]于是，大量竞业限制协议将“第三类人”作为限制主体适用的情形下，许多被认为是“其他负有保密义务的人员”的劳动者仅为普通劳动者，包括一般产品销售人员、制造企业操作工人、培训机构普通前台[10]等，基于一般认识，这类劳动者既无能力亦无可能了解乃至掌握商业秘密，将其认定为竞业限制之义务主体，在合理性上实在有待商榷。同时，此类劳动者赖以生活之劳动技能单一，选择余地较小，若对其施以竞业限制，则极大程度可能影响其正常生活乃至生存状况，就竞业限制制度于社会整体而言的保护利益与损害利益之间明显缺乏相当性。故此类将普通劳动者以“其他负有保密义务的人员”为由作为竞业限制义务主体之情况已为竞业限制主体层面泛化适用之不合理现状。

2.倾向于形式主义认定模式，实质审查未形成明确裁判标准

在认定上述普通劳动者是否应属“其他负有保密义务的人员”时，相当一部分法院（以表1为例）仅以形式审查为依据，即一旦用人单位与劳动者在约定的竞业限制协议中对保密事项作出具体约定，若劳动者无法提出有效的相反证据则将被认为应受竞业限制之规制。然而，基于劳动者与用人单位之间并非平等主体，多数劳动者并不具备通过平等协商修改协议内容之能力，竞业限制协定看似是用人单位与劳动者通过订立契约达成共识的产物，其中却实际蕴含着用人单位单方意志主导的倾向，例如，部分用人单位在劳动者入职之后才向其出示竞业限制协议，（这类情况在其他国家亦同样存在，有调研表明这一情形的存在比例在美国不低于37[11]），这很大程度限制了劳动者就此协议与用人单位协商的能力及可能性。[12]故司法实践中仅基于竞业限制协议等书面材料作形式审查而认定劳动者是否负有相应保密义务，而不就劳动者职位、级别及其工作性质进行审慎全面的考察，于公平价值不符，甚至存在异化为用人单位不当限制劳动者自由流动之利器的风险。[13]

表1竞业限制适用主体形式主义认定的典型案例

此外，司法实践中，人民法院将登记经营范围作为“同类业务”认定依据之情形不在少数，以“安徽兴博远实信息科技有限公司诉王家林、安徽沃想信息科技有限公司竞业限制纠纷案”为例，人民法院即在查明沃想公司经营范围后据此认定沃想公司与兴博远实公司经营同类业务。[14]将登记经营范围与“同类业务”等同，不加实质审查地采用登记经营范围这一宽泛的形式审查方式，存在不当扩大竞业限制适用范畴的风险，并可能极大程度限制竞业限制义务主体离职之后的择业范围。

然而，在采取了实质审查模式的情况下，法院对类似案件中保密义务对标的“保密事项”亦无明确的裁判标准。以培训机构教师的教学课件为例，杭州岩倍教育咨询有限公司与李嗜文竞业限制纠纷一案中，法院认为课件内容由本案中的劳动者自行编写，不属于与保密义务对应的保密事项。[15]而在范宁、盘锦鸿文教育培训学校竞业限制纠纷一案中，作出终审判决的法院却认为此类内容应为用人单位的无形财产，应属劳动者需承担保密义务的保密事项。[16]因此，究竟何种事项属于劳动者应负保密义务的保密事项仍缺乏明确之裁判标准，在司法实践中仍较为依赖裁判者之主观判断，而这样模棱两可的认定标准亦具有造成竞业限制泛化适用之风险。

（二）竞业限制功能异化之制度诱因

无论是竞业限制纠纷中其义务主体泛化而多为兜底性条款规定的第三类人“其他负有保密义务的人员”，还是司法实践中人民法院在处理竞业限制纠纷时存在形式主义审查而使竞业限制泛化适用，这些功能异化现象背后，本质的诱因实为我国竞业限制制度本身在立法和制度设计上存在诸多模糊之处，致使其指导作用不如预期。基于此，对我国竞业限制制度及相关立法进行检视。

1.竞业限制适用之主体范畴限定泛化

现行《劳动合同法》第24条第1款规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，如上文所说，列举“高级管理人员”“高级技术人员”，而将“其他负有保密义务的人员”作为概括之兜底条款。但是，就立法技术而言，若要采取“列举+概括”之模式，兜底条款应当与列举的事项类型相同，即本款中前二类义务主体对应用人单位中级别偏高的员工，但是兜底条款“其他负有保密义务的人员”则并无这一特质，范围扩大至公司各个层级之员工。[17]同时，立法者并未对该条作出限缩性质的规定，或对第三类义务主体适用竞业限制制度的条件设置前提或细化标准，留下了竞业限制主体适用泛化的隐患。[18]

2.竞业限制保护之客体边界模糊

（1）“商业秘密与知识产权相关的保密事项”之界定不清

适用竞业限制之“保密义务”之认定可结合《劳动合同法》第23条第一款，即该保密事项为“商业秘密和与知识产权相关的保密事项”且此保密义务由用人单位与劳动者约定。然而，保密义务被认为是自劳动者之固有忠实义务演化而来，具有天然属性而不在于劳资双方的事先约定，所有处于劳动契约之中的劳动者都对其雇主（用人单位）负有保密义务。[19]因此可以认为，劳动者负有普遍的忠实义务，其在职时的保密义务自不待言，但其离职之后只有法律限定情形下的“保密义务”才属于竞业限制之规制范畴。立法者作“约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”之表述，意在将竞业限制制度适用范畴从劳动者普遍的保密义务限缩至特定的保密事项，实现一定的限缩。遗憾的是，这一表述未能实现立法者之期待，其原因除上文已提及之所谓“约定”并不能完全体现意思自治外，也包括“商业秘密与知识产权相关的保密事项”与其他信息之边界不清致使的适用泛化。

基于文义，推知竞业限制保护的对象为“商业秘密”和“与知识产权相关的保密事项”。其中，“商业秘密”范畴的理解与界定存在标准模糊之问题。由于我国商业秘密保护体系以《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）为核心，而以2020年颁布的《刑法修正案（十一）》删去原第219条对商业秘密之单独定义而回归《反不正当竞争法》中商业秘密概念为鉴，可以推知《劳动合同法》中“商业秘密”应以《反不正当竞争法》中的界定为准，即“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。然而，与《劳动合同法》中竞业限制规制劳动者离职后的自主择业权不同，《反不正当竞争法》规制的是侵害商业秘密的不法行为，且其对实施侵权行为的主体予以事后处罚，而在实践中的许多情况下，劳动者即便违背了竞业限制协议也未必已对用人单位的商业秘密造成实际侵害，换言之，竞业限制制度作为一种预防性措施、事前性规制，劳动者即便违反之也未必意味着其确实侵害了用人单位的利益。此外，违反《反不正当竞争法》的责任主体为单位，而竞业限制之义务主体则为自然人劳动者，二者承担责任能力存在较大差异。因此，基于上述规制对象、责任主体等保护范围之不同，将《劳动合同法》中竞业限制所应保护的商业秘密对标《反不正当竞争法》之界定处理，对竞业限制制度下的劳动者权益存在较大限制，有其不合理之处。同时，即便采用《反不正当竞争法》之商业秘密判断标准，亦不能为竞业限制制度提供明确清晰之界定标准。商业秘密作为“不为公众所知悉、具有商业价值”的“技术信息、经营信息”等，其边界在何处并未明确。[20]

除“商业秘密”之界定仍存争议外，竞业限制保护对象中的“与知识产权相关的保密事项”在立法中亦未明确，而全国人大常委会法制工作委员会编制的《劳动合同法释义》亦并未对此作出说明。[21]虽然有学者认为将这一规定按照知识产权有关法律标准审查即可，但这一规定使得不构成商业秘密的一般秘密并没有被排除在用人单位可保护利益的范围之外。[22]同时，在该规定之表述“与……相关的”明显较为宽泛的情况下，若无明确的司法解释等加以明确，则在司法实践中不可避免地存在个案裁判结果相差较大、该规定被泛化适用之弊端。因此，所谓“与知识产权相关的保密事项”具体包括何种内容仍需相关司法解释进一步阐释，否则这一表述亦将存在泛化适用之风险。

（2）“经营同类产品、从事同类业务”之标准过泛

依据《劳动合同法》第24条第2款规定，竞业限制对劳动者离职后的禁业范围为“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，其核心为限制劳动者“经营同类产品、从事同类业务”与限制劳动者进入“有竞争关系的其他用人单位”劳动。事实上，《劳动合同法》的这一规定借鉴了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）有关董事、高级管理人员的竞业禁止规定，基于董事及高级管理人员对公司的资源的特殊把握程度，将竞业禁止之范围设定在公司的所有同类业务范畴。但是，与董事、高级管理人员不同，《劳动合同法》中竞业限制的义务主体并非限于高级管理人员，一般社会认识下，非董事、高级管理人员的普通劳动者之工作性质及职位层级使得其并无知悉公司业务范围内的全部商业秘密及知识产权有关事项的可能，故将其受竞业限制的范围与《公司法》中董事、高级管理人员的竞业禁止范围设定一致存在泛化适用倾向且有失公允。

此外，由于“经营同类产品、从事同类业务”这一规定较为模糊，如何理解“同类产品、同类业务”在司法实践中难以形成统一标准，如前文论及竞业限制之适用现状时提及的，法院常以用人单位所登记的经营范围为准。然而，竞业限制的前提条件是雇主存在商业秘密，而被登记的所谓经营范围则可能因登记企业出于担心日后变更登记带来麻烦或通过参考其他同行来决定其登记的经营范围等原因，出现不适当的扩大。同时，由于当下智能化登记系统的普及，其在系统中提供选项供登记者自由选择，使得登记企业在经营范围的自主选择与登记上存在不准确之弊病，最终导致大量类似企业在经营范围上出现重合，扩大了用人单位之间“经营同类产品、从事同类业务”或“有竞争关系”的可能性，而在法院采用形式主义模式审查竞业限制范围的情形下，此亦成为致使司法实践中竞业限制泛用之制度诱因。

三、透视：调适竞业限制适用边界之依据

竞业限制原则之适用必然对多种社会利益与个体权利的让渡提出要求，除了显而易见的劳动者择业自由之外，市场竞争的需要、反垄断视阈的考察亦是值得关切的问题。面对要求公民乃至社会让渡权利之制度，应以雅典立法者卢梭“别太过份了”之限度与过度的斟酌[23]为鉴，审慎规制制度适用之边界。基于此，从保障劳动者权益之需要、市场经济发展之客观要求和反垄断视阈下竞业限制滥用产生负面溢出效应角度出发，评估竞业限制适用边界之具体调适依据。

（一）保障劳动者劳动权之需要

竞业限制协议本质是以牺牲雇员的人格利益为代价以及限制市场人才竞争来满足雇主维持竞争优势的目的，[24]换言之，竞业限制制度在以保护商业秘密以维持雇主竞争优势的同时，不可避免地对劳动者权益及市场劳动力要素自由竞争造成了限制，这种竞业限制制度要求的权利让渡程度理应与竞业限制制度带来的社会公共利益形成平衡。基于此，竞业限制的适用若突破其合理范畴，则会对劳动者合法权益造成不适当的减损。而在实践中，劳动者于其工作过程，除商业秘密的获取外，亦习得知识、技能、经验及劳动者在其履职过程中与其获知的商业信息结合获得的知识，这是劳动者伴随其劳动而不断取得的，换言之，劳动者履行劳务的过程本身就是积累经验、精进技能的过程，这些技能以劳动者为载体并与劳动者的人身结合，转化为劳动者自身固有之技能，可以认为属于劳动财产权之范畴而不再局限于用人单位的商业秘密。因此，实践中由于这类信息与商业秘密界限不明造成的竞业限制泛化适用使得相当数量的劳动者失去了潜在的就业机会，使得专业能力更高的劳动者反而受到更大程度的限制，于劳动者劳动权造成不适当的减损。魏勒诉格林勃革案中，法官即指出，法律如何调整竞争政策以平衡企业主保护其商业秘密不受不正当竞争侵害的权利和个人不受限制地谋求最适合于自己的职业和生活方式的权利已成为商业秘密案件中值得注意的问题。[25]此后，1966年ACM公司诉CAE公司案中，法官克劳斯即在充分协调雇员与雇主利益之基础上方签发禁令，在保护用人单位之商业秘密的同时，保护和鼓励个人从事自己所选择的职业谋生的权利包括更换工作的权利。[26]而在1999年班汀吉尔诉马歇尔镇特罗尔公司案的判决书中，法官作出这样的表述：

我们的社会极富流动性，我们的自由经济立足于竞争之上，我们不能强迫曾经在某一领域工作过的雇员将其从业过程中所获得的一般技能、知识和专长从脑海中清除。……法院不得侵害雇员在其最能实现自我价值的领域里自由竞争的权利。[27]

正所谓“寻求供职于曾受过最充分教育的特定行业之机会是劳动者最基本的权利。”[28]为使劳动者保有发展其技能、知识、专长等能力的期待与向往，不妨碍劳动者离职后再就业时从事自己喜爱、擅长的职业之自由，从保护劳动者权益之角度出发，对竞业限制适用之边界作出清晰、明确且合理受限的界定，将竞业限制之范围严格限定于与需要保护的商业秘密实质相关的工作岗位内，充分把握和维护劳动者权益保护之需与用人单位商业秘密保护之要的利益平衡有其必要性且存在充分之依据。

（二）市场经济发展之客观要求

2022年《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》明确要“促进劳动力、人才跨地区顺畅流动”，[29]足见劳动力自由流动对市场经济发展之重要性。而在对市场之自由竞争要求更高的美国，限制劳动力自由流动则成为更严重的问题，即如《谢尔曼法案》（Sherman Act）明确的“限制自由贸易的行为即属违法”[30]。从市场经济发展的角度出发，劳动力作为市场自由竞争中的重要要素，限制其流动对自由贸易无疑会造成抑制。

而就竞业限制制度而言，虽有以保护商业秘密而促进经济发展之期待，然而随着实践之检视，竞业限制亦存在限制劳动者自由流动进而不利于信息流转、技术创新等问题，其对经济发展并非全然为正向作用，即以保护创新为名设置严苛的竞业限制制度，未必对区域内的经济发展与科研创新有预期中的益处，甚至可能对企业与劳动者皆存在损害。以美国加利福尼亚州的硅谷为例，其在1965至1990年间得以在技术人员数量、就业机会、出口电子产品数量等层面全面超越马萨诸塞州的128号公路，[31]与其就业环境之技术人员高速流动的显著特征密不可分。这一特殊就业环境主要由法律规制形成，换言之，与竞业限制制度密切相关，加利福尼亚州在立法中对竞业限制协议明令禁止，而马萨诸塞州则对此不做限制，使得加州技术人员及相关劳动者流转较后者更加容易，进而提高区域内技术人员等劳动者的流动性。[32]而在一定区域内，若劳动者流动性较高，用人单位会通过提高报酬等惠于劳动者的方式防止劳动者流失，长远来看，将会吸引更多劳动者向此区域集中而实现人才聚集。同时，技术人员及相关劳动者流动使得信息与经验在企业中传播，与此过程中“知识溢出”（knowledge spillover），得以刺激创新，使得经济效益更加显著。这种信息交流未必有利于（甚至可能有损）企业利益，但就区域整体创新发展、经济效益提高具有正向刺激。因此，若某一司法辖区以保护创新之名就竞业限制作出严苛之规定，则从整体上可能对企业与劳动者都造成损害，[33]自然也无益于市场经济发展。

此外，不适当的竞业限制增加了市场进入阻碍，抑制“衍生公司”（spin-out）之产生，为市场自由竞争设置了一定障碍。衍生公司即劳动者离开其原属组织而成立的新公司，仍以硅谷发展模式为例，其在硅谷经济发展中起关键作用。[34]由于其创始之劳动者本身有相当的进取心及较其他非衍生公司创始人明显占优的从业经验、技能等，衍生公司的市场表现往往明显优于其他初创公司，是为市场中优质初创企业产生之重要途径。然而，原用人单位以竞业限制协议限制劳动者离职后从事与其竞争之业务，会直接或潜在地阻碍衍生公司产生、进入市场，在一定程度上为具备一定竞争力的新公司之形成造成阻碍，进而提高其劳动力市场集中度，抑制市场充分、自由之竞争。而当竞业限制之适用越泛化时，上述消极作用越显著。于是，应当对竞业限制适用边界加以规制，以使得竞业限制于市场经济达成正面影响大于负面效应之形式。

（三）竞业限制反竞争影响考量之需要

我国竞业限制制度规制于《劳动合同法》中，全国人大法工委在解读《劳动合同法》第24条时提出：“自由竞争和贸易自由是市场经济的基本原则，竞业限制本身是对自由竞争的一种限制。因此，竞业限制的实施必须以正当利益的存在为前提，必须是保护合法权益所必需。”[35]尽管该释义已提及“自由竞争和贸易自由是市场经济的基本原则，竞业限制本身是对自由竞争的一种限制”，但无论是权威对竞业限制制度之解读还是《劳动合同法》本身设置
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