中华全国总工会第九次全国职工队伍状况调查数据显示，目前新就业形态劳动者总数占全国职工总数（4.02亿人）的五分之一，达8400万人。[1]新业态劳动者已成为一个新兴群体，而算法已成为新业态劳动管理的关键技术。当前，“最严算法”“算法控制”等现象，经常成为热议话题，引发全社会广泛关注。完善新业态劳动管理算法法律规制，保护劳动者合法权益，促进平台经济有序发展，是深入贯彻习近平总书记关于新就业形态劳动者权益保护系列重要指示精神、[2]深入贯彻党的二十大报告关于支持和规范发展新就业形态重大部署的关键举措。[3]2021年12月，国家互联网信息办公室等四部门联合发布了《互联网信息服务算法推荐管理规定》，明确要求平台企业完善算法规制、履行劳动者权益保障义务等。本文通过座谈访谈、实地考察、问卷调查、统计分析等实证分析，运用互联网、大数据等信息技术开展调查研究，深入了解掌握新业态劳动管理算法运行情况，针对新业态用工劳动关系认定和劳动权益保障、算法规则生效标准等问题进行探讨，力争推动解决数字经济时代劳动管理算法规范堵点、痛点、难点，为新就业形态健康发展作出有益探索。

一、问题的提出

互联网平台经济背景下，劳动关系建立方式和劳资市场关系因为信息时代下的大数据、信息、移动共享、社交等功能而变得不再传统。以算法为核心、以信息（包括知识和数据）为资源、以网络为基础平台的全新经济形态和新经济组织方式逐渐形成。[4]在平台经济模式下，培育出许多经济增长点，也衍生出众多新就业形态，例如外卖快递、网约车、网约代驾、直播带货等。其中，网络平台用工是劳动者依托互联网平台就业，接受平台企业或者用工合作企业劳动管理，完成平台工作任务并且获取相应报酬的劳动用工方式。

平台企业通过算法并不断迭代演进，通过GPS定位信息处理、数据库查询、传感与可视化技术等重塑劳动过程，不断建构新经济背景下的全新平台用工关系图谱。[5]通过平台经济模式，劳动者与平台企业、用工合作企业紧密联结在一起，相互产生直接或者间接多维度影响。其中，算法在平台用工中发挥着关键作用，企业甚至由此形成一套新的劳动管理制度，即劳动管理算法。从效果看，一方面，算法在劳动管理中发挥着制定和执行劳动管理决策作用，提升企业效率和效益；另一方面，尽管算法形式上属于技术中立，但是由于部分企业过于追求市场利益，算法往往体现制定者或者使用者意志，运用算法实施管理时也给企业员工带来一些消极影响，甚至损害劳动者合法权益。当一项算法决策对相对人构成法律上权利义务关系等重大影响时，该相对人应有权向算法控制者提出异议，并可要求其提供关于算法决策的解释进而请求更正错误或者不当的算法决策等。[6]平台算法在劳动者工作分配、工作方式、工作评估和报酬计算等各个方面发挥作用，这种算法作用呈现类似传统劳动关系“管理控制”与“劳动者从属”特征，因此也使得平台用工法律关系认定取向复杂，由此引发一系列涉及新就业形态背景下的算法管理案件，包括基于算法管理和控制的劳动关系认定等问题。

新业态下新纠纷相继涌现，引发对劳动管理算法法律规制的广泛关注。网络平台用工法律关系在传统劳动法理论下难以定性，根本原因在于算法取代传统劳动关系的实际管理监督，平台企业通过算法发出执行指令、识别工作完成度、对工作进行隐蔽监督管理、结算工作报酬等。因此，算法“控制”程度逐步被作为认定平台用工法律关系性质的条件，加强算法规制和监管非常必要。

二、算法司法规制的一般原理

算法应用日益普及深化，给经济社会发展注入新动能的同时，也产生了算法歧视、“大数据杀熟”、诱导沉迷、影响网络舆论等不合理应用行为，深刻影响了正常传播秩序、市场秩序和社会秩序，给维护意识形态安全、社会公平公正和用户合法权益带来挑战。[7]从立法层面看，《个人信息保护法》第24条就利用个人信息进行自动化决策作出规范，内容包括保证决策透明度、结果公平公正、不合理差别待遇之禁止、商业营销和信息推送的个人决定权、算法说明权和拒绝权等方面。为规范算法推荐服务、加强管理，国家互联网信息办公室、工业信息化部、公安部、国家市场监管总局四部门制定印发《互联网信息服务算法推荐管理规定》。人民法院应当坚持发展和规范并重，立足司法审判职能，着力处理好推动算法创新与注重风险防控、企业主体责任与用户权益保障、司法保障引领和算法治理合力等关系，促进算法推荐服务规范健康持续发展。

（一）算法司法规制的基本原则

坚持向上向善原则。算法应当弘扬社会主义核心价值观，通过优化推荐机制积极传播正能量。例如，应当提供便利老年人安全使用算法的服务，不得利用算法服务诱导未成年人沉迷网络（诱导沉迷），不得将违法和不良信息关键词记入用户兴趣点或者作为用户标签并据以推送信息（公序良俗），不得利用算法实施规避监督管理或者影响网络舆论的行为。[8]

坚持公平公正原则。利用个人信息进行算法推荐时，不得出现歧视性或者不公平结果。例如，不得基于消费者交易习惯、消费偏好等信息，通过算法在交易条件上设置不合理差别待遇；防止以“最严算法”考核新业态劳动者，保护他们取得劳动报酬、休息休假的合法权益等。

坚持公开透明原则。算法提供者应当以显著方式告知用户提供算法服务的情况，并以适当方式公示算法推荐服务的基本原理、目的意愿和主要运行机制等。[9]保障用户选择权，“算法推荐服务提供者应当向用户提供不针对其个人特征的选项，或者向用户提供便捷的关闭算法推荐服务的选项”；“算法推荐服务提供者应用算法对用户权益造成重大影响的，应当依法予以说明并承担相应责任”等[10]。

（二）算法司法规制中的合同责任

一是缔约过失责任。一方当事人引入算法程序在合同磋商和缔约过程中替代或者辅助自己决策，却未依照有关规定履行或者未完全履行信息披露义务与算法风险的评估、审计和预防义务，致使合同缔结相对方基于算法错误、缺陷等不当决策遭受损害，以致合同不成立或者成立后无效、被撤销时，该方当事人（算法使用人）应当承担缔约过失责任，赔偿对方因信赖合同成立而遭受的信赖利益损失和人身、财产权益遭受损害导致的固有利益损失。[11]同时，如果固有利益因为算法不当决策造成扩大损害，行为人还应当对扩大损害承担相应责任，此时受害人既可以选择侵权请求权，也可以选择基于缔约过失的损害赔偿请求权。[12]算法提供者与相对人在磋商缔结合同时，包含两方面特殊的先合同义务。[13]一方面，算法程序使用的告知和披露义务。算法提供者应当在数据输入层面与处理程序层面向缔约相对方解释、说明算法程序的运作机理。在数据信息层面，算法提供者应当就算法决策结果作出的数据依据主动告知相对方，如果相对方对于输入算法的数据产生质疑，算法提供者应当作进一步说明；在程序运行层面，算法提供者应当将引入算法的目的和功能、算法辅助人类决策的作用力、算法辅助决策的可能风险和可能产生的后果等算法运行程序信息告知相对方。另一方面，算法风险的评估、审计和预防义务。算法使用人应当尽最大努力预防算法适用可能给相对方带来的不利影响。其不仅应当评估数据来源与数据结构的合理性，也应当评估和审计运用算法辅助缔约可能存在的风险，防止缔约相对方因为算法决策遭受不公平待遇或者不公正评价，进而影响合同缔结。[14]

二是违约责任。与前述缔约过失责任不同，违约责任的前提是合同缔结成立，即算法使用者与相对人通过要约、承诺订立合同，基于合同权利义务规定，将算法技术应用于某些场景，此时如果算法造成相对人损害，相对人则有寻求违约救济的请求权基础和依据。[15]通说认为，算法提供者在合同履行过程中需要承担主给付义务、从给付义务与附随义务。[16]学者认为，如果算法提供者在合同履行中使用了自动化决策算法，则必须承担与一般合同履行不同的附随义务。一方面，实体上的信息安全保障义务，即算法使用个人信息决策的必须符合有关规定，履行保护义务。例如，算法提供者在收集、使用和处理个人信息时，必须采取《个人信息保护法》规定的合法、正当方式，符合诚信、公开、透明原则，满足该法规定的最基本“知情—同意”原则。以《个人信息保护法》中的规定为原型，行为人应当采取的必要措施包括但不限于以下方面：（1）制定内部管理制度和操作规程；（2）对个人信息进行分级分类管理；（3）采取相应的加密、去标志化等安全技术措施；（4）合理确定个人信息处理的操作权限，并定期对从业人员进行安全教育和培训；（5）制定并组织实施个人信息安全事件应急处理预案；（6）法律、行政法规规定的其他措施。[17]另一方面，程序上的程序性保障义务，即对算法技术相关信息的告知和披露。算法提供者应当将算法技术在履行合同中的功能作用、可能给对方带来的负面影响和风险等充分告知相对方，保障其知情权。同时，应当依法以“简洁明了、晓畅易读、条理清晰”的方式，对算法辅助合同履行的运行机理作出解释说明。此外，行为人应当积极主动告知和提醒相对人在算法程序运行中所享有的知情、参与、查询、更正（数据和信息）和选择（参与或退出）权利。

（三）算法司法规制中的侵权责任

在算法提供者与受害人之间事先没有缔约的情况下，算法给受害人造成损害构成侵权责任。但是，由于算法自动化决策与黑箱特点，侵权责任归责存在一定困境。首先，因果关系认定在算法司法规制领域存在特殊之处。一方面，如前所述，算法运行机制难于解释说明；另一方面，因为算法决策的技术性和一定程度下的非逻辑性，算法侵害结果与算法使用行为之间的因果关系不再简单明了，而其具有的高度专业性和不透明性，也使侵权行为主体难以追溯和确定。[18]其次，算法侵权责任规制在过错层面同样面临挑战。算法技术应用包含对数据和信息的一系列收集、分类、分析和使用等行为，这一系列行为的主体具有多元性。这不仅导致对算法侵权行为结果的主观状态具有复杂多元性，而且不同主体在不同行为阶段的主观状态也有差别。由于算法侵权责任规制尚在探索过程中，客观化或者标准化的注意义务尚未明确，立法上无明确规定，司法上无明确案例，因此即使是过失违反注意义务，其认定在算法司法规制领域也非易事。加之，算法技术有一定自主性，也给算法提供者或者使用者的主观状态认定或者推定带来困难，因为这种自主性与侵害结果产生是否有因果关系以及因果力大小均难以确认。因此，随着数据和信息在不同算法技术程序环节之间碰撞，相应主体的责任也不确定、具有模糊性，产生侵权结果后难以确定具体行为主体和责任人。一般情况下，要基于一般侵权行为的主体、损害、过错和因果关系等建立归责体系，可以通过举证责任倒置的方式查明因果关系，通过适当的过错推定方式明确主观状态认定，同时探讨特殊场景下的无过错责任。

（四）算法应用典型场景司法规制

由于算法技术本身的普遍性和多样性，适用统一的规范进行算法治理并不可行。笔者认为，司法实践中，可以探索算法场景化规制，根据可能发生算法侵害的场景，分类进行处理，区分为劳动算法、自动化推荐算法、自动驾驶算法、版权过滤算法、内容生成式算法与算法垄断等场景。人民法院处理个案纠纷中根据不同场景，总结不同争议焦点与裁判规则。例如，个人信息过度收集司法规制，如隐私权和个人信息保护等；算法歧视司法规制，如“大数据杀熟”、用工歧视、用户标签化等；算法操纵司法规制，如信息茧房、诱导沉迷、个性化推荐过度消费等；自动驾驶等应用场景算法错误司法规制；用工管理算法司法规制；老年人、未成年人等特殊主体权益保护等。

三、新业态劳动管理算法法律规制的重点问题

新业态背景下，劳动管理算法属于调度决策类算法典型应用场景之一，被广泛应用于外卖快递、网约车等行业。以外卖配送算法规则为例，算法核心目标是合理利用骑手运力，匹配用餐高峰期大量订单需求，高效完成订单分配、骑手调度、餐饮送达等。在用餐订单高峰时段，传统点对点、一人一单的调度方式已无法满足高峰时段多样化配送需求。算法则能自动连接商户和用户，通过优化配送路线、提高背单量等方式分配运力，在提高配送效率的同时增加劳动者收入。算法的广泛应用极大推动了平台经济发展，促进灵活就业，提高人民群众生活品质。但是，与此同时，也引发了劳动者权益保障等方面的问题。

（一）新就业形态劳动关系认定难

平台经济中的算法管理为企业管理带来了新模式，也加大了对新业态下平台用工法律关系的认定难度。伴随人工智能的加入，技术使用者达成对使用对象全方位信息压制，二者之间信息不对称的格局正在向信息单向透明演变，而现有法律体系缺乏对抗算法歧视的法律资源供给。[19]例如，外卖小哥在接受媒体采访时表示“只能是骑车的时候小心点，真遇到意外我也不知道该找谁”。算法管理下，平台表面上是提供交易信息的中介，但是与单纯信息中介关系不同，通过算法管理，整个交易流程均置于平台控制之下，平台设计的算法决定了交易时间、地点、交货方式、价格等合同核心要素。然而，平台从业者往往不知道雇主是谁，只要平台派单，就要按照平台算法规则，执行相关行为。一旦出现劳动者自身受到损害或者致人损害时，相关权益损害难以得到赔偿，损失难以得到分担。因此，应依法认定网络平台用工关系法律性质、确定用人单位成为平台从业者权益保障的基础性问题。考虑到外卖快递等互联网平台通过算法进行劳动控制和管理的特性，算法控制力强弱也是认定劳动控制和管理关系的重要因素之一。

（二）算法控制下劳动者权益保障难

企业调度类算法场景下，如何保护劳动者合法权益，让他们不再“困在冰冷的算法里”？企业掌握算法的整体运行机制，[20]例如外卖、快递行业中，算法被有的平台企业用于压缩送餐时间、提高送餐效率，实现对劳动者跨时空支配、控制、管理。数字经济背景下，经营者掌握海量数据，数据能力的巨大差异导致数据信息的强者更强、弱者恒弱。[21]要解决劳动者权益保障难题，关键在于作为算法使用者的用人单位责任如何认定。首先，应当明确形成劳动关系意义上的“算法控制”标准，从线上工作场景、工作任务分配、工作时间限制、工作完成度考核等方面综合判断。一旦算法管理程度符合认定劳动关系上的劳动管理，认定受平台“算法控制”的劳动者与平台企业之间具有劳动关系，那么平台企业应当承担用人单位责任。其次，对于控制关系不强的情形（例如，有的不以驾驶网约车为主业，仅每天上下班时间顺路接单；校园内兼职外卖快递配送的学生，仅在校园范围利用课余时间送货勤工俭学），有观点认为，虽然不宜认定具有劳动关系意义上的控制关系，但是可以由平台企业在其算法分配的工作时间和工作任务范围内为从业者提供基本保险等劳动者基本权益保障。

（三）算法合规性审查标准确定难

有外卖小哥表示，“平台‘偷’配送时间，我们是被迫争分夺秒”，这也是外卖、快递行业的普遍现象。平台用工情形下，算法成为劳动控制的基本方法。一定意义上讲，传统劳动关系中对劳动管理程度的界定就转化为新就业形态下对算法控制的审查。算法虽然是自动化决策机制，但其计算结果是算法制定者或者使用控制者的意志表达。平台企业预先设定一系列自动运算程序，构成对平台从业者的指令，故不能以算法自动化为由，剥离平台责任。实际上，有的算法在设计之初，本身就可能具有违法目的，即所谓“算法缺陷”。算法自动化决策使用者多为面对海量用户的互联网平台。当用户不服自动化决策时，一般首先要走内部的申诉和处理流程，但其规则和程序完全由互联网企业设定，更不会在作出接受或者否定申诉的决定时告知用户实质性的理由。[22]笔者在调研中发现，有些企业之间利用算法协同定价，强制网约车司机接单，这样的算法涉嫌横向垄断，侵犯劳动者权利。此类算法共谋行为已成为数字经济时代备受全球关注的话题。又如，有些外卖平台设置每日接单数量奖励，却在最后一单向劳动者派单不可能完成的远距离配送任务等。[23]此类情形下，算法应用导致系列问题：一方面，责任承担者不清晰，导致法律关系、损害责任分配等不明确。算法设计者、应用开发者、用户、平台及监管部门之间，应如何划分责任？另一方面，离开算法解释，劳动者的知情权就得不到保证，也难以获取“对于数据主体的预期后果的有效信息”。[24]如何确定算法合理性的证明责任？对于产生较大劳动压力的算法规则，如何划定其合法性边界？是否应当设置合理的人工干预机制？

四、新业态劳动管理算法法律规制的对策建议

（一）明确新就业形态劳动关系认定标准

调研过程中，中级人民法院、基层人民法院、劳动仲裁部门反映，应当提炼平台用工中的劳动关系认定标准，这是劳动争议化解实务中的难点之一。劳动关系的核心特征为“劳动管理”，应当总结外卖快递、网约车、网约家政服务行业有关情况，结合以算法进行劳动控制和管理的特性，综合考量劳动者与用人单位之间人格从属性、经济从属性、组织从属性的有无及强弱，既要据实认定劳动关系，又要促进平台经济健康发展，审慎认定劳动关系。从人格从属性看，主要体现为平台企业的工作规则、劳动纪律
······