一、问题的提出

生育既关系人的种的繁衍，也关系社会共同体的存续，是个人的核心关注对象，也是不同时期法律和家庭伦理规范重视的焦点。在我国传统社会中，丈夫在夫妻关系中居绝对主导地位，所谓“夫者，扶也，扶以人道者也；妇者，服也，服于家事，事人者也”（《白虎通·嫁娶篇》），清晰表达了以夫权为中心的夫妻关系。在该关系中，女性对生育并不享有任何权利，其自身仅是传宗接代的工具。{1}相反，若妻子无子，则丈夫有权休妻，我国传统礼法规范“七去三不去”中的“无子”即是丈夫出妻的法定理由。[1]在现代社会，随着人权思想特别是男女平等原则在婚姻家庭生活领域的普遍确立{2}，女性在生育领域的权利也获得了制定法的承认，《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）第32条等即对女性享有生育权作了明确规定。另外，由于生育问题也与社会共同体的存续发展休戚相关，因此，法律除了承认和保护生育权外，还对生育权的行使进行适当限制，在个人、家庭和社会之间形成必要的平衡。其中，为充分保护人身自由、人格尊严，在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）编纂过程中，学理与实务上有建议认为，应当在人格权编的具体人格权类型中明确列举生育权{3}，但该观点未被立法者接受。由此产生的疑问有：第一，生育权的性质是什么？其是否属于《民法典》人格权编调整的人格权益类型？第二，生育权的具体行使规则是什么？自然生育场合与人工辅助生育场合是否应有所区别？第三，如何解决自然人生育权行使时面临的利益冲突，以便在个人的权益冲突和个人合法权益与社会公共利益的冲突之间实现平衡，等等。这些问题在我国当前生育率逐年走低、老龄化问题日趋严重，特别是在2024年两会期间多次被多个全国政协委员和全国人大代表反复提及的背景下，引起社会广泛关注。{4}因此，为充分保护自然人人身自由、人格尊严并在自然人生育权的享有与保护中合法合理地平衡处理个人利益与社会公共利益的冲突，有必要围绕《民法典》，在明确生育权性质的前提下，对前述问题展开进一步讨论。

二、生育权的性质及享有主体的厘定

在我国现行法律体系中，《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《人口与计划生育法》）第17条及《妇女权益保障法》第32条等规定公民享有生育的权利，但《民法典》及其他民事制定法并未明确规定生育权。因此，生育权是否属于民事权益从而纳入《民法典》第990条的调整范围，在学理上存在争议。

（一）生育权性质的理论争议及双重属性的证立

关于生育权的性质，我国学理上存在基本权利说{5}、身份权说{6}、人格权说{7}等观点。其中，基本权利说以现行法规定为主要依据，认为生育权并未明确规定在民事制定法中，而是仅出现在《人口与计划生育法》《妇女权益保障法》等综合性的制定法中，这些法律调整的主要是国家和个人之间的关系。但问题是，该观点忽略了生育权与自然人之间的内在规范关系及其在自然人彼此之间产生的规范效力。事实上，在《民法典》第990条第2款作为涵摄具体人格权之外其他人格权益的一般性条款发挥规范作用之后，实际上就已经实现了学理上一直以来追求的“对生育权进行立法确认，明确生育权的人格权属性”{8}的目标，即《民法典》第990条第2款可以将其他制定法包括具有行政管理性质的部门法中规定的、能在自然人之间发生规范作用的其他人格权益，纳入民法的保护领域{9}，从而更好地服务于《民法典》追求的保护人身自由、人格尊严的基本目的。

与基本权利的论证方法一致，身份权说也建立在我国现行法规定的基础之上，其主要以2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》等仅承认符合法律规定之条件的夫妻可以实施人类辅助生殖技术并拒绝为单身女性实施相应手术的规定为基础，将生育权的享有及保护与特定自然人是否具备特定的身份相联系，以致混淆了生育权的享有与行使是两个层面的问题。对于生育权的享有而言，无论男性还是女性均是生育权的主体，未婚人士或独身者乃至死囚都享有生育权；但对生育权的行使而言，自然人是否能够行使和实现生育权，则是国家立法政策的选择问题。{10}

人格权说虽然揭示了生育权与自然人人格利益保护在平等民事主体之间可以发生效力的属性，但忽略了现行法律体系下生育权作为基本权利可以在个人与国家之间产生规范效力的另一属性。在此意义上，承认生育权既具有基本权利属性，又具有民法人格权的双重属性，与我国现行法律体系下生育权的规范与保护现状更相吻合，也与《民法典》充分保护自然人人格尊严的立法目的相吻合。{11}

因为就生育权的基本权利属性而言，《人口与计划生育法》《妇女权益保障法》等规定的生育权确立的首先是国家与公民之间的法律关系，属于《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）规定的广义的人身自由范畴，一方面表明了公民在生育权范畴内有权要求国家在积极作为层面为生育权的实现创造条件，并在消极防御层面保护生育权不受非法侵害；另一方面也表明公民享有的生育权的限度，即生育权的享有与保护由法律加以规定{12}，制定法可以在综合考量个人利益与社会公共利益二者关系的基础上，划定生育权的行使界限以促进社会公共利益的实现，如《人口与计划生育法》基于人口数量及出生率的增减而在计划生育政策的基础上对生育权作出严厉程度不等的限制，即表明了在我国现行法律体系下制定法对生育权的基本立场。当然，即使制定法对生育权的限制在正当性基础上仍存在广泛争议，但这并不影响生育权在我国现行法律体系下的基本权利属性。

就生育权的民法人格权属性而言，在我国当前社会背景及现行法律体系下，主要体现为生育权与自然人人格密不可分，具有人身专属性，不得与其人分离而为让与或继承。{13}这与《民法典》第992条规定的人格权的基本属性一致。{14}基于此，即使《民法典》未将生育权作为具体人格权加以规定，但在《民法典》第990条第2款以人身自由、人格尊严为价值基础而为自然人“其他人格权益”的保护提供规范基础的背景下，将生育权纳入该条的涵摄范畴并为生育权被侵害的自然人提供民法保护，亦存在充分的解释空间。

当然，承认生育权的双重权利属性并不意味着生育权即是主观权利。因为对主观权利来讲，其需要具有相对清晰明确的内涵外延，可以为权利人与行为人确定相对清晰的权利行使与保护界限。而从现行制定法如《人口与计划生育法》《妇女权益保障法》等关于生育权的具体规定看，其事实上并未清晰划定生育权的内涵与外延，生育权的具体所指并不清晰，需要法官在个案中结合具体案情进行利益权衡确定。在此意义上，生育权属于一般人格权范畴，在《民法典》第990条第2款“其他人格权益”的涵摄范围内。{15}

（二）生育权主体的厘定

关于生育权的享有主体，由于《人口与计划生育法》第17条、《妇女权益保障法》第32条、《人类辅助生殖技术管理办法》第3条、《人类辅助生殖技术规范》第三部分第5项与第13项、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》第一部分第3条第5项、第4条第1项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《民法典婚姻家庭编解释一》）第23条等在逻辑结构上存在内在冲突，导致学理与实务对生育权享有主体的认识存在男女分别享有说{16}、男女双方共同享有说{17}、夫妻双方共同享有说{18}、夫妻双方分别享有说{19}等分歧。通过整理这些观点可以发现，学理与实务对生育权享有主体的分歧集中在两个问题上：一是生育权可否为自然人个人单独享有；二是生育权的享有是否以婚姻关系的存在为前提。

关于第一个问题，男女共同享有说及夫妻共同享有说的主要谬误在于混淆了生育权的享有与实现。就生育权的实现而言，特别是在生育权的积极实现，即生的自由层面，由于自然人生理构造上的特性决定了当前社会背景下的生育原则只能在男女协作的状态下才能实现。此时，男女或夫妻一方在对方不配合时难以实现其自身的生育利益，因此，于此情形下男女结合说及夫妻结合说，尚有一定正当性基础。但在生育权的享有层面及生育权的消极实现即不生的利益实现问题上，男女或夫妻双方的协作却并非不可或缺，其中夫妻双方中的任意一方皆享有生育权且可依据自主意志实现不生育的利益，此时结合说及共享说即不敷适用。另外，既然承认生育权的人格权属性，那么，生育权即应当具有所有人格权所共有的属性，而从人格权的专有性以及固有属性来看，任何人格权都是自然人生而具有的且专属于其个人的{20}，并不存在为多人共同享有的人格权。在此意义上，生育权只能是自然人个人享有，而不能是男女双方或夫妻双方共同享有。事实上，《人口与计划生育法》第17条亦未否定生育权的专属性，《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》以及《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》等禁止代孕和为单身女性实施人类辅助生殖技术，是国家基于公共政策、伦理道德等方面的考量而对生育权在行使与实现方面的限制，亦未否定生育权的专属性。

关于第二个问题，即生育权的享有是否以婚姻关系的存在为前提？在传统社会观念中，婚姻是为社会公共道德所接受的生育的前提，与此相适应的“婚姻—生育—继嗣”的家庭模式中，女性没有独立的家庭地位甚至人格，其在父权和夫权之下，沦为繁衍后代、照顾家庭的工具。{21}在此意义上，女性的生育权被婚姻关系吸收，从属于婚姻关系这一身份关系，女性是否在婚姻关系中，成为影响其生育的因素。在当代社会背景下，虽然个人从家庭的束缚中独立出来，并且男女在婚姻家庭生活中地位平等的现实，使得婚姻关系这一身份性因素在婚姻自由的享有层面不再具有合法性基础，但考虑到人口因素对社会经济生活带来的巨大压力，因此在相当长的一段时间内，计划生育政策及与之相关的配套规范性法律文件将生育问题与婚姻关系这一身份性因素联系起来，立法者希冀通过婚姻关系达到限制生育权进而控制人口规模的目的。当然，《人口与计划生育法》对生育权的限制以及根据《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》等要求，人类辅助生殖技术的实施必须以婚姻关系的存在为前提，且夫妻双方必须满足相应的生理上的限制条件才能实施等，仅是对生育权在实现层面进行限制，其既未亦不能否定那些不在夫妻关系中的自然人享有生育权。另外，即使现行法基于人口因素而从婚姻关系角度对生育权在实现层面予以限制，但这仅是法律因应社会背景需求而采取的一时性的应对措施。随着当前我国人口出生率的急剧下滑及老龄化社会的加速到来，在制度层面更新严格限制生育的措施以促进生育率提高，成为当前人口与计划生育立法领域亟须解决的问题。{22}对此，在国家政策层面，国家卫生健康委员会等17部门于2022年印发了《关于进一步完善和落实积极生育支持措施的指导意见》，提出要深入实施一对夫妻可以生育三个子女政策及配套支持措施，将婚嫁、生育、养育、教育于一体考虑，完善和落实财政、税收、保险、教育、住房、就业等积极生育支持措施，为生育权在实现层面的更有力的国家保障拓宽了视野。与此相关，将婚姻关系等身份性因素从限制生育权的规范领域中涤除，从而将生育权的享有与实现二者的关系体系地协调起来，成为生育领域法律规范完善的目标。

总而言之，生育权是每个自然人基于人身自由、人格尊严而享有的应受法律保护的人格权益，并不能因为性别、年龄、疾病等个性差异以及是否有婚姻关系等身份性因素而有所差别。

三、生育权行使规则的具体构造

生育权作为《民法典》第990条第2款“其他人格权益”范畴涵摄的人格权益，一方面为每个自然人所平等享有，受法律的平等保护；另一方面，生育权又因历史性、冲突性和发展性等特点{23}，导致其在实现层面尤其关注具体行使规则的构建问题。对此，依据生育权行使过程中是否有人工辅助生育技术介入，可以区分自然生育与人工辅助生育两种情形来讨论相应的生育权行使规则。

（一）自然生育场合的权利行使规则

在自然生育场合，基于男女生理结构方面存在的巨大差异，生育权的行使与实现需要男女双方的自愿协作，在双方协作过程中出现的生育权行使冲突问题，亦应在承认男女生理结构差异的基础上解决。对此，以《妇女权益保障法》第32条和《民法典婚姻家庭编解释一》第23条为依据，应将自然生育情形下生育权的行使规则依据女方是否怀孕为界限分阶段讨论和完善。{24}

在女方怀孕前，由于生育权的实现需要夫妻双方的协作和共同参与才能实现，双方生育权的实现应以彼此的同意与配合为前提。在此阶段，男女双方中的任何一方都不得将自己的意志凌驾于对方之上，一方没有义务为另一方牺牲自己的生育自主权，双方的生育权都应被平等尊重。{25}因此，对孕前的生育权冲突应在承认男女双方平等决定权的基础上解决。但如果女方故意告知男方其已采取避孕措施而实际上并未采取措施并怀孕的，此时的纠纷应依据怀孕后的生育权冲突处理规则解决。

在女方怀孕后，对于生育权冲突的解决应强调女方单方决定权，但女方在享有单方决定权的同时亦应尊重对方的生育知情权，在合理期限内告知对方；对于不能协调的生育权冲突，应允许当事人终止关系以重新寻求生育权的实现方案。{26}亦即，自然生育场合的生育权行使规则在承认自然人平等享有生育权的同时，基于男女生理结构上的差异而在女方怀孕后从两个方面优先保护女性。

一方面，女性有权决定生。这意味着，在女性单方决定生的情形下，无论男女双方最终就生育是否达成一致意见，只要女方未采取暴力等违反法律强制性规定的手段自然怀孕的，那么，原则上都不影响女性单方意思表示以及由此形成的民事法律关系。甚至在女方未与男方协商一致而在隐瞒男方的情形下怀孕并生育子女时，男方就此既无权向女方主张精神损害赔偿等民事责任，也无权拒绝承担给付子女抚养费等法定义务。[2]

另一方面，女性有权决定不生。这意味着，只要女性单方决定不生，无论男女双方最终就生育是否达成一致意见，原则上都不影响女性单方意思表示及由此形成的民事法律关系。{27}在此情形下，即使女方在违背男方意志而擅自终止妊娠的场合，依据《民法典婚姻家庭编解释一》第23条规定，男方就此原则也无权向女方主张私法上的损害赔偿等救济。

我国当前法律实践承认女性在生育权行使中的主导地位，与当前一般社会观念对女性在生育中的现实地位的认识相关。正如在赵某诉许某抚养费纠纷案中审理法官所阐述的那样，分别为男女单独享有的生育权在具体的行使上需要双方的协作，当权利人在生育问题上存在意思冲突时，应通过利益权衡规则来解决冲突。相较于男方的生育权，女方在享有生育权的同时还有生命健康权以及身体自主权等，这些物质性人格权优于生育权，当二者发生冲突时应优先保护女方的物质性人格权。另外，女性生育权的行使更多的是一个漫长的自然生理过程，相比较于男方的自然生理行为，女方的投入更多，因此二者在发生冲突时自然也应优先保护女方的生育权。{28}据此，法院认为，在决定是否继续妊娠的关乎男女双方生育权的场合，赋予女性以优先保护的法律地位具有更充分的正当性基础。

（二）人工辅助生育场合的生育权行使规则

在人工辅助生育场合，一方面，由于现代生命科技的进步，使人类可以通过科学技术手段介入并影响自然生育过程，传统自然生育中的男女双方合意及相互协作等亦因此受到不同程度的影响；另一方面，受自然人的生理结构、个人自主意愿及社会公共利益等因素影响，通过人工辅助生育手段介入自然生育过程既有现实需要，又需要对其进行适当限制，以保护人格尊严、代际正义{29}及社会公共利益等。因此，在人工辅助生育场合，自然人的生育权行使规则既要关注男女双方的生育意愿冲突问题，也要关注男女双方生育意愿与社会公共利益的冲突问题。在现行法中，依据《人类辅助生殖技术管理办法》第3条第1句规定，医疗机构实施人类辅助生殖技术必须具备的条件是：

第一，以医疗为目的；

第二，符合国家计划生育政策；

第三，符合伦理原则和有关法律规定。

对于“以医疗为目的”，《人类辅助生殖技术规范》明确规定了人类辅助生殖技术实施的适应症和禁忌症，与此不符的不能实施相应的技术；对于伦理原则的要求，《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》等有明确规定，要求必须满足知情同意原则，且人类辅助生殖
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