【裁判要旨】作为建设项目实际施工人的包工头，其自身因工伤亡，与包工头聘用的施工人员因工伤亡，从建筑业工伤保险的角度来说，并不存在本质差别。包工头在从事承包业务时因工伤亡，应由具备资质条件的承包单位承担工伤保险责任。

□案号　一审：（2018）粤18行初42号　二审：（2019）粤行终390号　再审：（2021）最高法行再1号

【案情】

原告：刘彩丽。

被告：广东省英德市人民政府（以下简称英德市政府）。

第三人：广东省茂名市茂南建安集团有限公司（以下简称建安公司）、英德市人力资源和社会保障局（以下简称英德市人社局）。

2016年3月31日，案外人朱展雄与建安公司就朱展雄商住楼工程签订施工合同，发包人为朱展雄，承包人为建安公司。补充协议约定由建安公司设立工人工资支付专用账户，户名为陆海峰。随后，朱展雄商住楼工程以建安公司为施工单位办理了工程报建手续。同年8月7日，朱展雄又与原告刘彩丽的丈夫梁锦洪就同一工程签订承包合同，将工程发包给梁锦洪。案涉工程由梁锦洪组织工人施工，陆海峰亦在现场参与管理。施工现场大门、施工标志牌等多处设施的醒目位置均标注该工程的承建单位为建安公司。另查明，建安公司为案涉工程投保了施工人员团体人身意外伤害保险，保险单载明被保险人30人，未附人员名单。

2017年6月9日，梁锦洪与陆海峰接到英德市住建部门的检查通知，二人与工地其他人员在出租屋内等待检查。该出租屋系梁锦洪承租，用于工地开会布置工作和发放工资。当日15时许，梁锦洪被发现躺在出租屋内，死亡原因为猝死。

梁锦洪妻子刘彩丽向英德市人社局申请工伤认定。英德市人社局作出视同工亡认定书，认定梁锦洪是在工作时间和工作岗位，突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡，属视同因工死亡。建安公司不服，向英德市政府申请行政复议。英德市政府作出行政复议决定书，以英德市人社局作出的视同工亡认定书认定事实不清，证据不足，适用依据错误，程序违法为由，予以撤销。刘彩丽不服，提起本案诉讼，请求撤销行政复议决定书，恢复视同工亡认定书的效力。

【审判】

广东省清远市中级人民法院一审判决驳回刘彩丽的诉讼请求。

广东省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。

刘彩丽不服，申请再审。

最高人民法院再审判决撤销一、二审判决，撤销英德市政府作出的行政复议决定书，恢复英德市人社局作出的视同工亡认定书的效力。再审判决认为：（一）在工伤保险责任的承担方面，建安公司与梁锦洪之间虽未直接签订转包合同，但其允许梁锦洪利用其资质并挂靠施工，可以视为已经形成事实上的转包关系。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点规定，以及最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《工伤保险规定》）第3条第1款第（4）项、第（5）项规定精神，可由建安公司作为承担工伤保险责任的单位。（二）关于包工头自身因工伤亡能否纳入工伤保险范围的问题。首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。其次，将包工头纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向。再次，将包工头纳入工伤保险对象范围，符合应保尽保的工伤保险制度立法目的。最后，包工头违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。因此，将因工伤亡的包工头纳入工伤保险范围，赋予其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。本案中，建安公司应当承担梁锦洪因工伤亡的工伤保险责任。

【评析】

本案的主要争议焦点在于，梁锦洪作为建设项目实际施工人，即俗称的包工头，其自身因工死亡，是否可以认定工伤。

关于建设工程中劳动者的工伤认定问题，主要涉及以下部门规章和司法解释：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《工伤保险规定》第3条第1款第（4）项、第（5）项规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

对于包工头能否认定工伤，有两种相反意见。一种意见认为，相关法律规范仅规定包工头招用的劳动者或者包工头聘用的职工因工伤亡的，建设单位才可能承担工伤保险责任，包工头自身并非其招用的劳动者或聘用的职工，不符合认定工伤的对象范围。这也是本案中英德市政府、建安公司的主要抗辩意见，以及一、二审判决的主要理由。另一种意见认为，包工头也是劳动者，《工伤保险规定》第3条第1款第（4）项、第（5）项的规定，一方面是为了让工伤职工获得应有的救济，另一方面也是为了让具备用人资格的单位承担相应的法律责任，实现权责统一。至于转包给不具备用工主体资格的自然人即包工头后，包工头聘用的职工施工时伤亡，与包工头本人从事承包业务时因工伤亡，并不存在本质区别。

再审判决持第二种观点。

一、建设工程承包单位是建设项目工伤保险的责任单位，亦应承担因违法转包、分包而产生的法律责任与风险

建筑法第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。民法典第七百九十一条第三款亦有相同规定。可见，在建设工程领域，我国法律一直明确禁止承包人将工程分包、转包给不具备相应资质条件的主体，但是，实践中违法转包、层层分包的情形仍不少见。建设单位以自己的名
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