引言

数字化技术撼动了传统法律规则供给范式，包括个体基于家庭和工作“标准人设”的整体偏离。[1]数字时代，人类的工作世界正在经历一场数字革命。过去几十年，数字和技术工具的使用不断增多，使得随时随地工作成为可能。远程办公形式出现的本意是希望借助新技术使劳动者工作领域的时空结构变得更为灵活，从而为劳动者创造更高的自主性。在我国，钉钉、飞书、企业微信为主导的协同办公软件，加速实现了工作数字化和远程办公的扩展，并且在灵活性等方面呈现出潜在优势，但绩效和生产力的持续监督和监控，可能导致工作强度增加、工作时间延长、工作和休息时间之间的界限模糊等。工作与生活的边界日渐模糊，对员工的身心健康产生负面影响。

为了解决上述问题，我国有学者提出了“远程办公权”的概念，并指出在数字化背景下，以及现有劳动法保护下，数字化移动办公并没有完全满足劳动者利益的主要诉求，这也与劳动者基于数字化而应当享有自主决定日常工作之地点的远程办公权背道而驰。[2]本文所讨论的劳动者“离线权”实际上是一项舶来品，域外国家对劳动者“离线权”的在先经验为我国的研究提供了一定的范本。[3]根据维基百科的定义，“离线权”是一项拟议的人权，涉及人们“断开”工作的能力，主要是在非工作时间不参与与工作有关的电子通信，如电子邮件或信息。

随着我国互联网科技和互联网行业的发展进程日渐加快，为劳动者维权提供法律支撑，以保障弱势劳动者在数字化时代中免于被用人单位过度榨取是法学界义不容辞的职责。社会生活中出现的问题，不能自然而然地成为法律问题，我们必须重新界定视野。

一、“离线权”立法的域外考察

较之我国对离线权的研究主要集中于2022—2023年，国外学者对该领域的关注较早，萌发于2018年[4]，采用“The Employee（Worker）Right to Disconnect”等称呼方式。《欧洲劳资关系辞典》将“离线权”定义为“劳动者有权在非工作时间内脱离工作，不参与与工作有关的电子通信，如不回复电子邮件或其他电子信息”。西方话语是我们法学研究中回避不了的参照系。西方部分国家目前已领先处于享有“离线权”的时代，它们利用“离线权”和兑现“离线权”的经验值得我们辩证看待。对于域外国家率先立法产生的前瞻、先进经验，可以通过法律移植进行有效借鉴。

域外学者对“离线权”的研究主要运用的研究方法是比较研究法。这种研究方法对我国研究“离线权”有着重要借鉴意义。Avogaro M.比较了法国和意大利“离线权”（Right to disconnect）的法律保护路径，点明在数字时代传统工时制度失灵，众包制（Crowdsourcing）工作方式兴起。[5]Mark Bell等学者比较了爱尔兰、法国、德国三国和欧盟关于离线权的规定。提出了在零工经济（Gig-economy）的背景下，规范“非标准”就业形式的重要性。[6]Loïc Lerouge及Francisco Trujillo Pons比较了法国和西班牙“离线权”的保护情况，并与欧盟进行参照。[7]但究竟如何落实“离线权”，仍存在诸多不确定因素。

法国是第一个确定“离线权”立法的国家，并在2016年颁布了《霍姆里法》（Loi El-Khomri），后将“离线权”规定于《劳动法》第L.2242-8条第7款。但法国并没有具体规定行使“离线权”的程序和条件，而是赋予企业和雇主直接选择实施机制和工具的自由。[8]2017年，害虫防治公司Rentokill因违反“断开连接权”而被勒令支付6万欧元。该公司除了在非工作时间给雇员发送了电子邮件，还设立了一条非工作时间电话线路，将其转接到员工的个人手机上。德国法律中没有规定正式的“离线权”，但在企业内部协议中已有规定。例如，在大众汽车公司，非管理层员工在18时15分至7时之间不能通过智能手机访问电子邮件。比利时于2022年2月确立了“离线权”，但目前只适用于公务员群体，并规定了例外情况，即“由于特殊和不可预见的原因，需要采取行动，而不能等到下一个工作周期或他们待命时才采取行动”。比利时有管理公务员制度的单独法规。就私营部门（private sector）而言，现行的比利时立法仅邀请雇主就断开链接进行某种形式的协商，而没有实际强行要求私有企业雇主履行任何义务。2023年9月，韩国科学与信息通信技术部（MSIT）发布了《数字权利法案》（Digital Bill of Rights），其中规定了“数字劳动与休息权”，即确保个体在各种数字化劳动环境下都有权安全健康地工作，并有权脱离数字连接获得休息的权利。[9]与德国、比利时类似的是，韩国计划从22时至8时关闭公务员的电脑。与上述国家相比，西班牙在立法中扩大了这一权利的框架和范围，将“离线权”适用于所有雇员。[10]智利，是拉丁美洲第一个在立法层面规定“离线权”的国家，但同样限制了适用对象，仅针对远程工作者（remote workers）以及独立平台工作者（independent platform workers）。是否应当扩大“离线权”这一权利的适用范围，对适用于传统“朝九晚五”的员工亦提供适当的保护，是我国在本土化过程中需要重视的问题。在实际的司法活动中，以上立法现状给我国带来的思考是，“是否应当区分适用‘离线权’的群体”，“应当限制在工作时间之外发送电子邮件的权利还是应当限制在工作时间之外不回复电子邮件的权利”，以及“如何确立强有力的执行机制”。

从权利属性上，劳动者“离线权”兼具道德权利属性与法律权利属性。马来西亚学者认为“离线权”是员工休息权的一部分。[11]但意大利学者指出“离线权”既不是对传统休息权的重复，也不仅仅是禁止在商定的工作时间之外与雇员联系。虽然“离线权”设立的目的是保障休息权和尊重雇员的私人领域，但这是通过规定一项权利来实现的，这项权利应通过更好地处理部门和雇佣关系而确保其具体实施。如果劳动者因为工作量过多而被分配到项目中，那么在工作时间之外不联系其是违背本意的。[12]有学者认为“离线权”可以确立一段由溢出风险保留的休息期。[13]在解释性方法的运用下，“离线权”将通过现有的休息权、规定工时权、加班费权等权利类型进行考量。[14]

域外国家的相关文献尚未针对“离线权”的权利正当性展开具体论证。从实际作用上出发，域外国家立法确立“离线权”确实有着重要意义。首先，有利于实现对劳动者人身权利的保护，具体包括身体与心理两方面。[15]当工作时间和非工作时间的界限模糊不清时，个人的工作与生活融合就会受到威胁，工作应被视为个人尊严的一部分。在Ville de Nivelles vs.Rudy Matzak案中，已指出“改善劳动者的工作环境的安全、卫生和健康是一项持续性的目标，不应服从于纯粹的经济考虑”。其次，有助于维护劳资关系的平衡，可以避免雇主通过滥用数字工具和远程工作来剥削工人，为自己谋取经济利益。[16]根据德国哲学家卡尔·马克思的阶级斗争理论，不断侵犯雇员的休息和休闲时间会造成压迫和紧张的工作环境，最终导致雇主和雇员之间的斗争。在制定“离线权”相关规定时，可以参考德国提出的“最小干预原则”（a principle of"minimum intervention"）。[17]最后，“离线权”与劳动者家庭成员也息息相关，劳动者生活安宁被破坏将对劳动者处理家庭事务产生负面影响，故而有可能疏于对孩子的关爱及教育。正如印度学者Arpit Garg和Jaishree Bhadauria所提出的观点，某些弹性工作安排可能会出现缺乏可预见性的情况，这可能会严重影响雇员适当安排计划育儿或其他照顾责任的能力。这也可能引发家庭状况下的通融义务。[18]

二、“离线权”立法的肇生困境

毫无疑问，权利的有效性最终是由法律、道德和习惯来确认的。[19]美国法学家庞德曾言，“法学之难者，莫过于权利也”。劳动者“离线权”在我国本土化的过程中不能与我国实践相“脱嵌”。接下来，将对“离线权”立法过程中有可能产生的问题和困境进行梳理，在明晰了阻碍之后，再进行下一步疏解，与我国社会实践以及法律规范“再嵌”，以确保权利的有效性得到认可。

（一）实践层面：社会成本须进行严格的控制

劳动者“离线权”在实践层面所需提升的社会成本，既包括私人成本，也包括公共成本。就公共成本而言，主要是针对适用对象为公务人员的情形下，限制其劳动有可能影响到行政部门的工作安排。但行政体制内自上而下的安排相对清晰，可考虑进行提前预案。在私人成本方面，围绕着用人单位本身，在用人单位与劳动者之间以及劳动者内部展开，所产生的矛盾与纠纷相对复杂。

第一，用人单位将被赋予更严格的责任和更高的义务要求。2023年11月，我国人力资源和社会保障部颁布了《新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引》。企业应当以官方发布的“指引”内容为指导，制定完善新就业形态劳动者休息办法，科学确定劳动者工作量和劳动强度，确保劳动者获得必要休息时间，防止劳动者过度劳动，保障劳动者身体健康。以法国为例，法国要求企业对员工和管理人员开展关于合理使用数字工具的培训和宣传活动。斯洛伐克要求雇主与员工签订劳动合同前，在合同中强制性规定远程工作者有权拒绝在某一特定时间工作。因此，“离线权”的落地，无疑会加重企业的负担，向符合条件的企业提出更高的要求。

第二，在劳动者与用人单位之间，“劳资关系”的矛盾将有可能被迫加剧。在我国社会整体认知条件下，努力工作的观念仍然占据主流，因此，一些企业在放松劳动法管制、牺牲劳动者权益方面的认知比较淡漠。例如，华为公司主张“奋斗者”文化，认为一周只工作40小时的员工是“一般劳动者”，不被其企业文化所认可。但这种观念与法治化的进程无疑是相悖的。“离线权”的引入，可能会加重劳动者与用人单位之间的矛盾。

第三，劳动者内部的人际关系有可能加速职场“异化”。当下，我国职场呈现“内卷化”现象已是不争的事实，群体化焦虑和恐慌弥漫在工作环境中。在数字经济时代下，时间成为劳动控制的有效手段，劳动者自觉臣服于数字资本主义的技术结构和规则设计中。[20]因此，“时间”和“自由”是当下职场环境中最被珍视的要素。“离线权”的引入，就是为了尊重劳动者的自由，重新还回劳动者本该属于他们的时间。为了确保“离线权”的确立是切实有效且确实可行的，在“离线权”的确立下，应当要求雇主不得对行使“离线权”的员工采取纪律处分，同时也不得奖励经常保持联系的员工。因为如果任何雇主奖励那些经常保持联系的员工，那么就会向员工发出错误的信号，造成劳动者共同体中人际关系的割裂。甚至放弃主张权利的员工会为了获得奖励自愿戴上“数字狗链”，这与权利设立的最初目的再次产生了背离。

（二）法律层面：立法及法的实施应遵循必要的限度

第一，应当警惕“权利泛化”的倾向。权利泛化归咎于不严谨的权利设置，这将助长权利冲突风气，导致“立法愈多而秩序感愈少”的悖谬。[21]“离线权”的设立是合理且正当的。随着数字时代社会经济、政治和文化的融合发展，劳动者休息时间线上工作的问题在劳资领域的重要性已达到了法律必须进行规制的情形，应有权利中没有被法律规定的部分应当可能上升为法律上规定的法定权利，以获得国家强制力的保障。尽管“离线权”立法可能会带来社会成本的上升，但立法的准确性以及司法的引入将会为“离线权”的可行性提供有效保障。“离线权”的享有不是绝对的，劳动者主张自己受到侵犯的权益的前提是履行了自己作为劳动者的对应义务，而不是自私地享受权利。最后，对现有权利的检视可以发现，将“离线权”作为新兴权利引入，并不会与现有权利产生权利话语冲突。

第二，应当避免加重司法负担。习近平总书记指出：“我国国情决定了我们不能成为‘诉讼大国’。我国有十四亿人口，大大小小的事都要打官司，那必然不堪重负！”[22]尽管有劳动仲裁在先，承担劳动争议案件的必要前置程序进行疏导，但劳动者“离线权”的引入本意就是为了让劳动者积极行使权利，因此有很大可能使法院受理的此类案件数量增多。这可能带来三个方面的问题，分别体现为审理前重复性工作的增加，审理中对裁判者情感投入的需要以及判决后执行实现难度的增加。首先，在庭审准备的过程中，证据内容琐碎且繁多，例如多达几百页的聊天截图。证据不仅要证明加班的具体时间和具体工作内容，而且要足以表明当时的加班是必要的，或者是用人单位布置的工作过多，当事人只能加班加点来完成。只有通过这样的方式才能向法官证明，当事人的主张是有事实依据的。而这个过程无疑加大了法官的阅卷负担。其次，我国司法正处于信息化进程中，智慧司法的建设初衷是为了提高办公效率，缓解一直困扰我国的“案多人少”的问题。但复杂案件仍然是人工智能无法介入的，比如需要人文关怀的案件。[23]正处于劳动纠纷中的劳动者一定是敏感脆弱且身心俱疲的，此时机器审判者断然不会带着人文主义精神对此类案件进行妥当的审判，做出劳动者可接受的裁判结果。最后，需要明确如果有关“离线权”的判决并不能被执行，那么不仅劳动者的正当权利无法被维护，而且司法和法律也会受到戕害。法谚有云，“除非判决能够得到执行，否则就不应下判决”[24]。当裁判者完成对案件的判决后，如何确保执行的实现，也将有可能成为一大负担。权利最终还是需要有经费保障的法院的强制执行[25]，这对法院的执行能力提出了更高的要求。

第三，应当注意对惩罚措施的合理把控。在制定惩罚措施时，需要注意是否可接受以及如何执行。假设雇员出于满足雇主的期待的压力而无视法律，那么该情况下的违反者到底是雇主还是雇员？例如，澳大利亚绿党在法案中针对不遵守要求的雇主甚至规定了刑事处罚，如果雇主在下班后不停止联系劳动者，雇主可能会被处以18000美元的罚款。[26]罚款是否会对企业造成额外的负担，是否有悖于良好营商环境的建设，都是值得进一步思考的问题。随着欧盟《通用数据保护条例》的出台，众多高额的天价罚单接踵而至，如爱尔兰数据保护委员会对美国科技公司Meta处以12亿欧元，约91.08亿元人民币的历史性罚款。如此高昂的罚款虽然彰显了数据保护监管的重要性，但同时亦有可能导致公司面临严重的财务危机。因此，在处罚措施制定的过程中一定要理性决策。

三、“离线权”立法的抵牾纾解

为了减少权利设置目标和实际成效之间的落差，需要严谨地设置权利。从法的渊源出发，“离线权”兼具宪法基础、民法基础以及劳动法基础。在“离线权”设置的过程中，应当寻求社会事实或习惯的依据，以尊重社会的自我治理权能。为了保障劳动者非工作时间的身心健康与自由，选择赋予劳动者作为利益主体一定的权利。但赋予权利并不意味着利益能够得到切实的保护，因此除了对“离线权”的概念进行完整构造外，还需要明确该权利在我国本土化的模式。

（一）立法中“离线权”概念的厘定

对个体而言，权利是一种生活或生存的方式。[27]一项新兴权利的主张要想成为真正的实在法上的权利，即成为实在法上的排他性理由，需要价值上的证成。[28]学界对于劳动者“离线权”在我国法律体系内的证成运用了不同的思路，但都考量了至少三个维度。例如，论证其保护的必要性与正当性，即合理性，是否能被既有法律体系所接纳，以及能否在司法上实施。[29]也有学者选择先从“形式标准”和“实质标准”论证权利的“新”，再从社会发展的需要论证阐述权利的“兴”，最后回归了既有法律体系，确认劳动者“离线权”能够由推衍得出。[30]综合考量以上思路，本文将从“在道德上值得追求”“在法律上具有规范基础”且“在现实中可能被实现”三个层面进行证成。[31]

1.道德底蕴的确认

中国历史和传统缺乏自然法哲学、商品经济和司法文明。[32]“离线权”是在新就业形态下，基于劳动关系而产生的权利，与商品经济密不可分。此时，传统中国法律理念显现出了局限性。中国法系缺乏西方法律中蕴含的人文精神，强调“礼教道统”，并以此处理伦理化差序关系中的犯罪问题。[33]我国目前处于社会主义初级阶段，市场经济，尤其是数字经济的建设，需要引入西方法律思想的先进经验，以价值判断为方法，解决新就业形态劳动者所面临的障碍。“离线权”是对处于弱势地位的劳动者的保护。相较于强者可以依靠强力得到利益，弱者必须倚仗权威，靠社会的力量约束强者。[34]

2.规范基础的契合

在权利的理念及其制度下，不仅要求人的行为合乎伦理观念和道德意识，也需要人的行为合乎法律规范。[35]首先，需要回答的问题是“离线权”入法，作为一项权利诉求是否会产生“权利冲突”，即是否会对既有权利体系和权利理论提出质疑与挑战，进而与既有的权利体系存在碰撞。人们理想的预期法律制度设定的权利分布呈蜂巢式结构，既没有竞合，也没有剩余。但在实际中，权利边界存在模糊性，法律对于某些问题的规定并不清晰。[36]前述宪法意义上的人权、劳动法意义上的劳动者休息权，以及民法上的隐私权等共同构成了传统劳动者可以享有的并且已经法定化的休息利益。“离线权”的设置应当包含以上内容，因此不构成冲突。

其次，需要进一步确认的是数字时代远程工作模式下劳动者“应该享有”的，但尚未法定化的利益范围。法律存在滞后性，法律所认可和保护的权利实际上远低于社会本身的要求。法律体系存在粗略性和抽象性，法律不能精确地度量法律关系主体所应当具有的具体权利。利用远程办公软件加班不同于传统的在工作岗位上的加班，加班时长等往往难以客观量化，用人单位亦无法客观上予以掌握。并且该加班行为有别于临时性、偶发性的一般沟通，而是呈现出周期性和固定性的特点。这是“离线权”需要创新性进行解释和规定的内容。

3.现实需要的呼唤

马克思曾指明，权利是一定的经济要求的反映，并受社会经济、文化条件的制约。[37]概言之，从社会功能层面出发，在数字时代远程工作模式以及资强劳弱的背景下，劳动者“离线权”的确认是数字时代社会经济和文化条件的共同要求。[38]数字时代下的社会功能，可以进一步延伸为数字技术加强了社会控制。数字技术作为控制工具实现了对劳动者的监视。[39]随着数字技术的发展，“社会相关性与空间邻近性脱节开来”[40]。马克思口中的工人的“劳动异化”已发展为如今数字化时代的“数字异化”[41]。短暂地放弃高强度的办公需求是当下对“数字异化”的控制的有效逃脱途径。

在域外国家已有的基础上，我国学者对“离线权”的概念进行了丰富和完善。“离线权”的概念可以分为三个部分，首先是“劳动者在工作时间之外有权不通过数字通信工具展开与其工作相关的通信或劳动”（积极自由），其次是“并且劳动者不能因在工作时间之外关闭和工作相关的数字通信工具及不回应用人单位的要求而遭受被解雇或其他保护措施等不利后果”（消极自由），并且基于一致性原理规定了用人单位的义务，即“用人单位无权通过数字通信工具在劳动者工作时间以外打扰其生活安宁并要求其工作”[42]。离线权关注的内容应当包括“持续在线对个人的潜在妨害”以及“其在线或离线的选择自由”。[43]

（二）司法中“离线权”权利之确认

萨姆纳指出，“一旦在司法上充分论证了权利的意义，权利在实践中的解释和应用就会变得相当明确”[44]。因此，对劳动者“离线权”的解释和应
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