一、问题的提出

劳动关系是劳动法适用的门槛条件，其认定规则是我国劳动法规范层面和实践层面上共同致力于构建的基础性教义学内容。从各代表性国家劳动关系的认定规则来看，从属性理论系劳动法学术界做出的重大贡献，甚至称之为最重大的贡献也不为过；而立法机关和司法实务界都在自觉或者不自觉地受到各类从属性理论的影响，并且为从属性理论持续地贡献着研究素材。

从历史的角度观察，劳动关系从属性理论源于启蒙时代的个人主义思潮，其提出与不断完善催生了劳动法，使之从行会规则中独立出来，进入国家干预的领域：一方面劳动私法得以从民法体系中脱离出来，构建了一套以对特定群体进行倾斜性保护为主要特征的法律体系，另一方面基于从属性产生的负外部效应让公法介入私人劳动领域，产生了以劳动基准法和相关的行政程序法为代表的劳动公法，前工业社会的作为财产法组成部分的劳务交易法转型成了以关注人身关系为主的劳动法。从现实的角度探析，从属性为劳动关系的认定提供了具有更强的抽象能力和普遍适用性的规则，一方面，法律职业共同体的思维方式得以形成，为实现“同案同判”的司法裁判目标给予了实质性的贡献；另一方面，随着移动互联网、人工智能、卫星定位等新技术近年来的应用，劳动指挥管理的方式也出现了前所未有的新变革，如何精准识别以新就业形态为代表的新型劳动关系的法律属性，以及在必要的前提下发展新的法律关系类型，从属性理论作为方法论的价值依然是无法低估的。值得一提的是，劳动法上的各类权益保障制度也都在作为法理基础的从属性上设计完成，新型劳动关系中的劳动者能够在哪些领域以及多大程度上被赋权，从属性理论同样是难以绕开的。

有鉴于此，本文将系统回顾和整理劳动关系从属性理论产生和发展的历史，对其在促进劳动法律体系最终形成过程中发挥的功能进行归纳和概括。在此基础上，从规范层面和实践层面上总结从属性理论对我国司法和立法的影响，以及劳动法审判实务为从属性教义学体系构建提供的案例资源，探究和概括两个层面之间的交互方式和交互成果。最后，以近期发布的一系列司法政策为研究样本，分析从属性教义学如何为劳动法学界热议的“不完全劳动关系”赋能，即尝试在该理论的指导下证成此法律关系，并附带探析从属性的类型和程度与新就业形态劳动者权益保障制度之间的法理关联性。

二、劳动关系从属性与劳动法的诞生——历史的角度

劳动关系从属性旨在揭示个别劳动关系中雇员对雇主的依附关系，即“他人决定的劳动”（fremdbestimmte Arbeit），因此劳动法即规范“非自主性或者依附性劳动关系”的法律。[1]据学者考证，从属性概念来源于大陆法系国家的劳动法，英美国家劳动法一般使用“控制标准”（standard of control）的表述，但是二者的含义在本质上大致相同，审查的要素也大多重合。[2]以德国为代表的大陆法系国家将从属性划分为人格从属性（persönliche Abhängigkeit）、经济从属性（wirtschaftliche Abhängigkeit）、组织从属性（organisatorische Abhängigkeit）三个类型。其中，人格从属性作为劳动关系成立的决定性要素，关注的是雇员是否在可预见的较长时间内，在雇主的指挥和管理下进行劳动给付；[3]经济从属性的含义是雇员使用雇主提供的生产资料，以及人格从属性要求的较长时间存续性形成的雇员对雇主在经济上的依赖关系，即大部分收入来源于同一雇主，由于各类劳务交易关系都可能基于延续性形成此种关系，经济从属性被认为是劳动关系的充分但不必要条件，但是只具备经济从属性的劳务提供者也有社会保护的需求；[4]组织从属性着眼于劳动者加入他人的工作组织（Eigliedert in eine fremde Arbeitsorganisation）。在工业时代的技术条件下，成为组织的固定成员是接受指挥管理的前提，[5]因此组织从属性可以被人格从属性吸收，难以作为独立的从属性类型，仅用作验证管理指挥的要素。

劳务交易自古有之。罗马法上虽然也区分对普通物的租赁和对劳务的租赁，但是法律规制的方法并无差别，统一视作私法合同关系，法律关注的无非是合同成立和生效的条件、履行、解除、终止的情形以及违约责任等。早期劳动法旨在打破中世纪的行会规则，让国家权力介入此前作为“独立王国”的劳资领域，工人对行会的人身依附关系被发掘出来，现代劳动法是随着机器化大生产和产业工人队伍壮大的经济社会变迁而产生的，劳动力的集中和强化使用恶化了劳动条件，社会问题频发让劳动法的关注点转向雇员对雇主的人身依附关系，由此诞生了从属性的概念，对这一概念内涵与外延的解读催生了劳动公法与劳动私法。虽然此后理论界也提出过经营机会与经营风险作为劳动关系的判断标准，并希望将三类从属性统一于此，但是并未获得广泛的认可，从属性依旧发挥着无法替代的功能。

（一）从属性的主体之维：行会规则与国家干预的劳动法

在罗马法时期，租赁以标的划分，包括物、人、劳动成果三类，在他人指挥和监督下进行的有偿、较低级的体力劳动被视为实践性金钱租赁合同，即雇佣合同，以积极的劳动成果为标的的劳动被称为诺成性金钱租赁合同，即承揽合同；而自由的、不受雇佣人指挥监督的有偿的、专门性或脑力劳动构成诺成性金钱委托合同，一律由罗马帝国制定的民商事法律调整。[6]在中世纪，占据垄断地位的各类行业协会（Craft Guilds或Guilds）系主要的手工业生产组织者，行会内部有一套严格的等级制度，分为行东、帮工及学徒三个等级。行东选举匠师作为行会的领导，学徒和帮工在积累了足够的经验并拥有了一定财力之后，经行会同意才可以成为匠师，行会制定适用于本行业的规则，如工作时间、职务解除等劳动领域的事项，帮工和学徒住在匠师家里并作为家庭成员，接受严格的人身约束。[7]在这一时期，行业协会推动建立了很多带有职业共同体特征的劳动权益保障制度，对后世的劳动法产生了深远的影响，例如德国一些高风险职业的雇员自愿向行会内部的互助基金捐助，形成所谓“一分钱钱盒”（Büchsenpfennig），当同事患疾病或工伤时，由此基金支付医疗费用，德国统一之后颁布的《劳工疾病保险法》（Gesetz betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter）的若干结构性制度即以此为原型。[8]法国甚至出现了行会以谈判的方式让资方接受较高的最低工资的做法。[9]但是，各个行业协会的规则自成体系，再加上垄断市场的优势以及手工业者赖之生存形成的从属性，手工业者一旦脱离某个行会将难以谋生。[10]从事特定职业的手工业者与行会形成了人身上和经济上的依附关系，[11]这大概是劳动关系从属性最初的雏形。

工业化时代来临之后，中世纪行业分散且彼此孤立的生产模式迅速被打破，有机化的雇主组织成了基本的生产经营单位，机器化大生产要求劳动者具有“同质化”的特征以及自由流动的条件，从属性成了限制生产力发展的最大障碍。启蒙时代兴起的个人主义和国家干涉理论是劳动法诞生的“催化剂”，在这一时期，打破劳动者对行会的从属性成了改革的关键词：1791年法国议会通过的《夏勃里埃法令》（Décret de Chabrier）禁止任何同一地位或职业的公民结社，被认为是法国劳动法的元年；德国的工业化晚于法国，大约半个世纪之后颁布的《普鲁士工商业管理条例》（Preußische Allgemeine Gewerbordnung）被认为“对于规范劳资关系具有里程碑式的意义”，该法肯定劳资之间的意思自由，以“契约”保障形式上的身份平等、个人自由、营业自由等，允许劳资双方自由协商工资、劳动条件与工时等，同样禁止劳动者结社，否则科以刑罚。[12]应当说，这一时期的劳动法被置放于私法的框架之内，各行各业的雇员都被赋予了统一的抽象人格，并与雇主受到法律的同等保护，劳动者对行业的从属性被打破。

（二）从属性的作用之维：负外部性与劳动公法

行政权力介入私人之间的劳动关系形成劳动公法，可以认为是劳动关系人格从属性特征带来的负外部性效应影响下的结果。现代社会的劳动法起源于公法性劳动保护，据学者考证，公共管制权干预劳动关系的开展始于英国1833年颁布的《工厂法》，该法规定国王任命的监察员有权进入纺织厂监督童工的出勤情况，确保他们有足够的时间接受学校教育，此后又赋予了监察员就工人遭受的职业伤害提起诉讼的权力，但是终因政府受到“自由劳动契约原则”的影响，派出的监察队伍规模小和职权有限，导致劳动公法介入劳资关系的程度不高。[13]

行政权力系统而全面地管制劳资关系始于1878年德国建立的特别监察员制度。彼时第二次工业革命席卷全球，规模化的重工业生产导致劳资关系进一步失衡以及科学技术的广泛应用要求建立高素质的劳动者队伍是当时生产力进步给劳动关系带来的两大变迁：第一项变迁加强了资本主义生产方式的社会化，垄断组织的出现让资本较之劳动力处于更加优越的地位，雇主可以更加便利地通过人格从属性中的指挥管理要素安排超长的工作时间和繁重的工作任务，并基于成本考虑在工厂和矿山雇佣妇女和儿童，无节制使用童工的工业化引发了消极的政治后果，新兵体检的不合格率很高，这对于谋求通过武力实现国家统一的普鲁士王国震动很大。与地理位置上偏居岛国一隅且拥有大量海外殖民地的英国不同，欧陆国家林立且德国在殖民方面屡屡受挫，无法使用雇佣军，征兵质量在很大程度上决定了普鲁士政府的政策走向。1878年，特别监察员开始进行工厂监察，后发展为现在的工商业监督机构。[14]第二项变迁使得低素质劳动者难以胜任日益复杂的工厂劳动，掌握基础科学知识和职业技能成了内燃机厂、电机厂等新式工厂里劳动者必备的素质，同时后进的国家也希望通过产业升级积累财富，增强国际竞争力，于是国家通过干预行政实施的义务教育和通过给付行政资助的职业培训逐渐发展起来，1885年全德境内实施了免费的义务教育，1897年德国颁布《手工业者保护法》，要求学徒必须接受理论培训，培养了一大批以就业和应用为导向的技术工人。[15]

在劳动法的另一个维度上，劳动关系持续开展且工作占据了劳动者大部分可支配的时间，雇主使用的不是雇员的短期性劳动，而是密切附着于人身的劳动力，因此老龄、疾病、职业伤害等风险由劳资共同承担是合情合理的。始于1873年的俾斯麦社会立法将中世纪的行会互助保险传统与行政权力结合起来，以干预行政的方式保障参保和缴费，建立了现代国家的社会保险制度。[16]这被誉为“19世纪德国劳动立法真正进步、独立的贡献”。[17]

在这一时期，生产力的进步和劳动关系的变迁使得从属性的含义发生了本质的改变，原本描述手工业者在人身和经济上依附于行会的概念被用来揭示劳动关系的本质。德国劳动法理论将这种依附性界定为雇员劳动在“时间上”和“过程上”的非自主性以及经济上的非独立性，[18]即前述的指向雇主延续性指挥管理雇员工作的人格从属性，以及生产资料、劳动成果归雇主所有，雇员依赖劳动报酬谋生的经济从属性。劳动给付的从属性程度如此强烈，对其他领域产生了一系列的非市场化影响，即经济学意义上的负外部性和正外部性，前者包括国家征兵困难以及产业升级受限等，后者包括劳动者获得了健康发展的条件（如禁止童工、提供职业伤害保障等）以及提升素质的机会（如义务教育和职业培训）。公权力干预和引导劳动关系发展的劳动公法就此产生，劳资关系不再是契约自由的领地，混入了公权力的、普遍适用于各行各业的劳动法部门就此正式建立，这一切都是在承认劳动关系从属性的基础上构建起来的。从属性不仅是对劳动关系本质特征的抽象概括，而且提供了一把解读劳动公法制度法理依据的钥匙，这对于认识和归纳相关制度的作用以及构建新的制度具有重要的指导作用。

（三）从属性的效力之维：私法体系与劳动私法

一般私法以私权的赋予或确认为主要内容，特别私法约束具备权力特征的强势主体并支援弱势一方以维护平衡的法秩序。[19]作为政策性特别私法，[20]劳动私法主要分布在劳动合同法和集体合同法中，与劳动公法相比，劳动私法的国别性较强，各国基于对从属性效力强弱程度和作用范围的不同理解，设计了三种模式的劳动私法，分别为以美国为代表的集体合同法主导型、以德国为代表的劳动合同法和集体合同法并重型、以我国为代表的劳动合同法主导型。

1.集体合同法主导型

在集体合同法主导型即第一种模式下，劳动关系主体之间的从属性没有获得特别的重视，仅以立法对集体协商的程序性保障实现抑强扶弱的特别私法目标。以美国为例，虽然美国劳动关系认定标准一方面强调雇主的控制权，与人格从属性相当，另一方面强调雇员的经济依赖性，与经济从属性相当，但是认定的结果是分别适用集体合同法以及规制工资工时的劳动公法，与劳动合同签订、履行、解除等有关的事项均适用合同法。[21]原因在于，美国的国内消费市场庞大、劳资匹配度高，且受劳动力供方主导的产业结构的影响，白领、蓝领雇员之间以及雇员与雇主之间的身份、社会地位差距不大，因此表现为劳资个体特征的从属性基本上没有对个别劳动合同立法产生过实质的影响：美国近一百多年来的劳动法发展大多围绕着公法性质的劳动保护法和私法性质的集体合同法做文章，尤其是后者，因为美国的政治学家和法学家都坚信，允许劳资各自结社进而协商，即可克服从属性带来的秩序失衡，而间接干预措施的成本低且不破坏契约自由，当为首选。与此同时，限制雇主解雇权的劳动合同法始终缺乏动作。[22]

2.劳动合同法和集体合同法并重型

在劳动合同法和集体合同法并重型即第二种模式下，从属性的时间要素，即雇员工作的延续性以及与之对应的工作预期得到了重视，劳动私法主要围绕着固定期限合同限制和解雇限制制度展开，同时公法性劳动保护制度和私法性集体合同并重，以德国为代表。在德国劳动法语境中，劳动关系建立在私法合同之上，劳动法是私法的分支。[23]契约自由的私法理念是劳动关系开展的基础，从属性产生的外部效应通过劳动公法克服，而存在于劳资内部的指挥管理要素，以及由此带来的劳动条件和劳动待遇规则系现代企业开展生产经营所必需，当然，此要素也会带来劳资失衡的现象，但是只适合通过程序性的内部措施解决，其中包括集体协商和民主治理两项制度：前者旨在实现行业性和区域性的劳资利益平衡，后者致力于在一个相当狭小的企业范围内代表雇员的集体利益。[24]在劳动私法实体法领域，这一模式直接限制雇主行为只采用固定期限合同类型限定（即无固定期限合同为原则，固定期限为特殊情形下之例外），以及解雇保护（包括限定雇主解除合同的理由、程序、附随性义务等，雇员解除合同原则上不设限制）两项立法例，雇主违反这些规定需要承担民事赔偿责任。

承继于罗马法的公私二元传统和滥觞于19世纪中叶社会政策学派的劳资缓和主张是这一模式形成的根本原因：私法的纯洁性要求平衡主体利益的主要手段只能是私法，再加之德国完善的民法体系已经在相当大的程度上填补了劳动合同法的漏洞，社会政策学派认为劳资冲突的根源是各自的出身、经历、立场、经济地位不同，完全可以通过民主监督和协商机制来克服。[25]自魏玛共和国1920年颁布了第一部《企业委员会法》之后，企业民主治理成为了德国劳动私法领域的一大特色。

3.劳动合同法主导型

在劳动合同法主导型即第三种模式下，各类从属性以及从属性内部的各要素全部被重视，个别劳动合同法涉足了劳动合同签订、履行、解除、终止的全部过程，集体劳动法的内容被挤占和压缩，再通过劳动基准法来解决从属性带来的外部效应问题，以中国为代表。21世纪初，我国编纂《劳动合同法》时面临的劳动用工境况是无合同、合同短期化、不规范等问题较为严重，劳动者权益保障不力，[26]同时社会组织治理的能力有限，计划经济时期也欠缺集体协商的实践，[27]再加之1995年颁布《劳动法》之后没有把劳动基准法列入立法规划，而是优先选择了劳动合同法，因此这部劳动合同法从一开始就被寄予了厚望，在欧美国家由多部法律解决的问题在我国都由这一部法律统一解决，劳动私法的体量异常庞大。这固然与中国国情密切相关，在当时来看也许是最佳的选择，但是不区分从属性效力的强弱和发生作用的范围导致了《劳动合同法》承载了过多的功能，其结果是，一方面个别劳动争议增长迅速，司法审判机关负担过重；[28]另一方面劳资个体之间的矛盾激化，无序化的集体争议案件频发，不利于构建和谐劳动关系。[29]

（四）从属性的目的之维：经营机会与经营风险

从属性旨在揭示劳动关系主体之间的特征。在前工业社会，市场化的劳务交易一直在私法的框架内进行，区分劳务给付类型的标准是标的，如承揽的标的是积极的劳务成果，委托的标的是基于信赖托付他人的劳务等，[30]只有中世纪非市场化的手工业生产中才存在主体之间的从属性。工业时代之所以重提这个概念并赋予其全新的含义，是因为新的生产力召唤了新的生产关系，进而产生了新的劳务交易关系。立法者识别出了这种新的法律关系，并希望以主体之间的特征描述之，进而为新的法律制度适用寻找到“连接口”，同时也为创设新的法律制度构建法理基础，这就是从属性研究的终极目标。

劳动法上权益保障的类型是多种多样的，因此单一的从属性也无法提供足够的“连接口”和法理依据。德国劳动法通说将人格从属性作为标准劳动关系的唯一认定条件，在个案中着眼于指挥权和加入雇主组织，综合评估所有情形之后确定人身从属性的程度，进而认定劳动关系并适用劳动法。[31]由于用工实践灵活多样，法律对其中的若干典型类型进行了特别处理，如职业教育关系、非全日制用工关系等，一般采用单独立法的方式排除劳动法的适用，未被排除的即统一适用劳动法。[32]经济从属性是强烈的人格从属性带来的客观结果，但并非仅有劳动关系才具备经济从属性，非劳动关系也未必就不具有经济从属性，因此自20世纪60年代起，德国劳动法学界掀起了一阵绕开从属性，另寻其他认定条件的研究风气，其中尤以Wiedemann的“经营机会说”和Wank的“经营风险说”为代表。

Wiedemann认为，劳动者自愿长期被雇佣并放弃在市场上自主经营的可能，也就放弃了自主使用劳动力的可能，无法自主谋生，资方基于劳动合同获得了管控劳动者的权利，同时也被要求为劳动者提供社会保护，作为劳动者丧失了经营机会的补偿。[33]Wank从劳动关系和劳动者的上下文出发，进一步认为劳动者不但不享有自主经营机会，而且不承担经营风险，这才是从属性论证的最终目标，就此三类从属性可以统一于“经营机会”和“经营风险”之下。[34]我国也有学者主张从属性与劳动者人格无关，而是“资方通过指令管理使劳动者丧失自主经营的可能性”，经济从属性是无法自主经营的经济结果，组织从属性是受指令约束和无法自主经营的前提条件，可以归属于两大从属性。就此可以克服从属性认定中的主观性，构建客观标准组成的规则体系。[35]

不可否认，客观上的自主经营标准在解读一些基于劳动关系形成的法律关系性质时具有优势，例如股权激励争议系劳动者持有企业资本承担的经营风险产生的，即使在劳动合同中约定了行权方式，原则上也不宜视为劳动争议。[36]并且将劳动立法的终极目的归纳为保护丧失自主经营可能性的劳动者也与政治经济学的研究成果保持一致，即“劳动产生的剩余价值为资方所有，而非被劳方获取为生”。[37]但是，这些试图揭示从属性终极目的的学说并没有获得理论界和实务界的认可，主要原因还是三类从属性的抽象性和概括力更强，对劳动关系和与之类似的其他关系的描述与界定也更清晰，同时作为劳动权益类型法理依据的功能也可以更好地发挥。

首先，自主经营理论是一元标准，而各类从属性可以通过排列组合界定出更多的劳动者类型，例如德国法上的“类雇员”（Arbeitnehmerähnliche Person）即是无人格从属性和有经济从属性的结合，由此让休息休假、集体协商等社会保护制度精准地惠及了更多的群体；其次，法教义学研究还为各类从属性发展出来多项要素，每项要素都具有独立的价值，很难为一项作为目的的“自主生产经营”所概括，例如经济从属性的延续性要素可以反映了劳动者对工作收入的依赖程度，可以作为参加劳资共担缴费的职工社会保险的依据，[38]非全日制劳动者工作时间短，不强制参保，但也是丧失了自主经营机会的劳动者，自主经营理论有无法自圆其说的地方；再次，三类从属性的各项要素均可作为设计特定劳动权益制度的法理基础，例如经济从属性的生产资料所有权可以作为新就业形态职业伤害保障制度中网约工分担预防责任的依据；[39]最后、从属性反映的是人身依附关系，其使得劳动法脱离了以物的交易为典型形象的私法领域，形成了一个独立的法律部门，必须正视劳动法的“人法”属性，即虽然劳动成果基于从属性归于雇主，但能够为雇员所掌握和转移，方能解读诸如竞业限制等法律制度的含义并基于此设计相关制度，[40]这也是自主经营理论难以提供理论支撑的领域。

（五）小结

从属性概念虽然源于封建时代的工商业行会制度，在启蒙时代和资本主义早期的劳动法中一度被排斥，但是工业时代的生产方式创设了全新的劳动管理方式，着眼于描述人格特征的从属性被重拾，形成了一个以关注劳动者主体特征和单位组织特征为视角的全新的法律领域——劳动法，从属性的外部和内部效应则分别构成了劳动公法和劳动私法的制定依据。从属性作为劳动关系的认定条件获得了主流学界和实务界的认可，虽然不断产生新的学说试图取代从属性理论，并且新的学说在某些特定领域也获得了相对更强的解释力，但是整体来看，从属性在劳动法理论体系中的基础地位没有动摇。

三、规范层面与实践层面上的劳动关系从属性——现实国情的角度

从属性是我国劳动法上的“舶来品”。在计划经济年代，从属性的内外部效应未被区分，从而公法私法部门也混同在一起。由于用工形式的单一化，从属性也没有发挥劳动关系认定标准的功能。在社会主义市场经济条件下，我国理论界和实务界形成了交流的基础，虽然也暴露出偏好不同导致的各执一词的现象，但是在从属性类型和要素方面的趋同远大于偏异，这为构建规范层面上的劳动关系认定教义学体系提供了高质量的素材。尤其值得一提的是，从属性类型和要素可以作为劳动法制度构建的法理依据，这是劳动法学理论为立法实践带来的最重要的贡献。

（一）立法与审判实践

1.立法沿革与审视

中国的工业化进程和工厂用工肇始于洋务运动时期，但是仅有区域性工业部门的零散发展而没有大规模的非农业化，再加上战争的影响，产业发展得并不充分，“社会虽存在雇佣劳动，但与现代劳动关系尚有一定距离”。[41]南京国民政府曾尝试编纂劳动法典，其中“劳动契约编”规定劳动契约为“一方对于他方在从属关系提供其职业上的劳动力，而他方给付报酬之契约”，系我国最早规定从属性的立法例。据学者考证，此表述背后的法学原理由该法起草人史尚宽先生基于域外理论归纳而成。“劳动人格之完成”是此原理的精髓所在，即民法上作为权利客体的劳动力进至劳动主体的地位，从而与劳动力所持的人格完全合一的状态，劳动者出卖的不是具有经济价值的身外物，而是劳动力，[42]也就是劳动者本身。这与前述的劳动法“人法”属性的论证如出一辙，但是从属性有哪些类型，每个类型包含哪些要素，这些要素之间的权重关系如何，又在多大程度上影响了从属性的有无和强弱，从而构成劳动关系？受限于时代，这些问题都没有被展开讨论。此外，史尚宽还发掘了从属性和劳动法社会化之间的联系，团体契约、社会保障、争议解决程序有效防止了劳资冲突引发的社会问题，“预使权利客体之劳动力化为主体，与所持者之人格合一，即产生民主主义之现实是也”。[43]但是零星且短暂的劳动法治实践制约了理论研究的水平，[44]缺乏本国水土的滋养，移植自西方的理论再强大也难以开花结果。这一时期苏区、边区与解放区也颁布了一系列劳动保护方面的法律法规，但大多聚焦具体的制度，对于基础理论尚无暇顾及，再加上苏维埃政权所在地区的工业化程度不足，法律的实施效果不明显，劳动用工的实践几乎无法反哺理论研究。

中华人民共和国成立之后至改革开放之前，劳动用工实践在绝大部分时期处于管理高度集中的计划经济体制下，所有劳动立法都不属于私法，而是公法。与其说劳动者从属于所在的企业，不如说从属于公有制的国家：企业在国家计划下安排生产经营以及与之对应的劳动用工，岗位是预先设定好的，劳动者经国家计划分配到全民所有制或集体所有制企业工作，其工作时间、休息休假、工资报酬以及其他福利待遇依赖于国家政策的安排，在企业没有自主经营权的前提下，单位和劳动者之间的从属性无从谈起，“雇佣远离了中国社会”。[45]此外，高度计划、命令开路的计划经济模式排斥法制，“法律无用论”在很大程度上阻碍了法学理论的研究；并且从属性在文义上的解读给人以资本家强占处于经济劣势地位者劳动成果的印象，引发了“剥削”的联想，[46]让原本中性化描述劳动关系特征的概念迟迟难以进入劳动法理论研究的视野。

20世纪90年代中后期，与市场经济配套的立法如雨后春笋般萌发，相关的法学研究也在移植和借鉴西方国家尤其是大陆法系国家既有研究成果的基础上如火如荼地开展。起初的研究否认从属性的存在，主张劳动关系是受到劳动法调整的法律关系，不同于民事劳务关系，[47]实际上是把劳动关系的认定标准交给了实定法，由于1994年颁布的《劳动法》并没有界定劳动关系，而是规定了建立劳动关系应当签订劳动合同，这种僵化的解释论虽然也主张不签订书面劳动合同的事实劳动关系应当受到法律保护，但是依然无法绕过事实劳动关系的界定，由此陷入了论证的死循环。我国对劳动关系从属性的研究兴盛于2007年《劳动合同法》颁布前后，这时期涌现出来的文献大多从我国台湾地区学者对德国、日本劳动法理论的移植和发展出发，探讨了从属性在我国吸收借鉴的可能性。这些研究成果发挥了理论启示的作用，并奠定了劳动关系领域一系列规则的基调，对后来的立法和审判实务产生了深远的影响，包括有别于民法精神的从属劳动是劳动法规范展开的起点、从属性类型多元化决定了认定劳动关系需综合考量单位所有的用工管理情形、劳动关系作为法定概念不以意思表示为前提等等。[48]所有研究的目的都是希望《劳动合同法》能够在从属性理论的基础上界定劳动关系，为审判实践提供尽可能明确的指引，该法的一审稿曾写入劳动关系的特征，确定了“劳动者是单位的成员”、“用人单位管理”、“有酬劳动”三项标准，但是正式版本删去了这些内容。原因大概是立法者认为从属性理论源自西方，是否能够在我国生根发芽仍有待学界和实务界继续检验和积累，在法律中确立劳动关系认定标准的时机尚不成熟。

目前我国认定劳动关系的法律依据是2005年原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“12号文”），据此劳动关系应当具备“主体资格符合法律规定”“单位制定的劳动规章制度适用劳动者”“劳动者接受单位劳动管理”“有偿劳动”“劳动是单位业务组成部分”五项标准，其中第二、第三、第五项指向了从属性理论。以此为基础，我国劳动法理论界和实务界相互砥砺，虽然以各自的经验和偏好的域外理论解读从属性的现象时有发生，但是大体趋势是朝向一致且系统的方向迈进，2023年4月人社部、最高人民法院联合发布的“第三批劳动人事争议典型案例”（以下简称“典型案例”）即可视为劳动关系认定标准全面接受从属性理论之例证。

2.基于审判实践的教义学构建

纵观域外立法，鲜有在劳动关系认定条件领域采用“从属性”字眼者，大多数立法例与我国“12号文”类似，例如日本《劳动基准法》将劳动者界定为“不问职业种类者，在职场被使用，并被支付工资者”。[49]据此可以认为，从属性是劳动关系认定条件的法学理论，虽然最初系法学家从描述其他社会关系的概念中借鉴而来，但是成功移植至法学领域还需要从形形色色的判决理由中通过合并同类项和提取公因式的方式构建教义学体系。之所以认为我国业已接受从属性理论并正在其内涵和外延方面达成一致，是因为基于审判实践形成了中国特色的教义学内容。

以“劳动关系认定”为关键词在“人民法院案例库”中搜索，可以检索到指导性案例1个、参考性案例9个，以相同的关键词在“中国裁判文书网”中搜索，可以检索到案例近2000个。经归纳整理发现，判决依据全部为“12号文”确定的劳动关系认定条件；另根据《人民法院案例库建设运行工作规程》，各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判，因此通过对指导性案例和参考性案例的解读，可以归纳出我国司法机关对劳动关系认定条件的主流观点。“人民法院案例库”中的10个案例中有8个提及了从属性、从属关系或者隶属关系的概念，且8个案例全部提及了人格从属性和经济从属性，并列举了这两项从属性的要素，有2个提及了组织从属性，还有1个提及了业务从属性，其中某参考案例更是明确指出，从属性是劳动关系的内在核心评判基准。[50]经梳理，本文将从属性对应的要素总结如下。

其一，人格从属性。人格从属性是劳动关系认定最核心的标准之一。[51]人格从属性的要素可以抽象概括为三种类型：管理监督、劳动要素决定、工作时间。管理监督包括工作任务（包括平台用工中的算法派单）和工作场所由单位确定、[52]规章制度由单位制定并对过程监控、[53]工作质量由单位或单位制定的规定评价并施以奖惩；[54]生产要素着眼于开展经营的实质性生产资料由单位提供（如平台用工中的信息和技术手段，物流公司的快递订单和货物等）；[55]工作时间包括劳动者考勤以及与工资收入相对应，即收入不以出资、工作的积极成果等来确定；[56]劳动者对外以单位名义展业。[57]

其二，经济从属性。经济从属性是仅次于人格从属性的另一项核心标准。[58]在劳动关系中，由单位确定劳动者的工资标准并由单位发放。[59]

其三，组织从属性。组织从属性是辅助性标准，发挥的是复查功能，即法律关系的性质在前两项从属性审查的结论不甚明晰的情形下，用以验证初步结论是否成立。主要考察工作任务是否是单位业务的组成部分，因此有案例判决称之为业务从属性。[60]

另外，还有案例判决中指出，劳动者和用人单位主体的特征满足法律规定也是劳动关系的重要标准，某些法律关系，如事业单位聘用关系也有从属性特征，但不能认定为劳动关系并适用劳动法。[61]从立法逻辑来看，主体特征主要是基于政策的考量规定之，如聘用关系的公共利益属性、超龄劳动者对适龄劳动者的挤出效应等，[62]仅从法学原理观察，从属性才是理论界和实务界一致认可的劳动关系认定核心标准。

（二）司法政策

我国中央国家机关正式认可劳动关系从属性理论始于2023年4月人社部、最高人民法院联合发布的“第三批劳动人事争议典型案例”（以下简称“典型案例”），这6个案例全部涉及平台用工的法律关系认定和新就业形态劳动者的权益保障。与前述指导性案例和参考性案例相比，“典型案例”更加全面、集中且系统地阐释了从属性的类型和各种要素，确定了“从属性+要素”的劳动关系认定条件。考虑到“典型案例”系我国司法政策的重要组成部分，而后者有较强的针对性和时效性，也具有更强的可操作性，按照《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》（法发〔2020〕35号）的规定，“对于正确适用法律、统一裁判标准、实现裁判法律效果和社会效果统一具有指导和调节作用”，因此据此归纳出从属性的一般理论意义重大。

本文认为，“典型案例”确定的从属性理论有以下三项重要内容。

首先，三元标准。如前所述，德国劳动关系认定模式下只审查人格从属性，经济从属性是标准劳动关系人格从属性引发的结果，组织从属性可以被人格从属性吸收。“典型案例”主张认定劳动关系应当依次考察人格、经济、组织三项从属性，在每一项内部列出了若干要素。其中人格从属性包括平台服务规则和规章制度的制定主体、工作时间与接单决定主体、工作主体与派单主体；经济从属性包括适用于所有平台行业的数据信息占有主体、服务价格制定主体、报酬计算依据，以及适用具体行业的持续性与稳定性、劳动工具、稳定收入来源；组织从属性辅助前两类从属性综合判断，只包括适用于具体行业的生产经营的有机组成部分、提供服务的名义、多平台就业限制。综合考量各种要素得出该从属性有无以及强弱的结论，结合这些结论确定该法律关系的性质。也就是说，德国的一元标准被发展成了三元标准，“典型案例”对从属性审查模式进行了实质性的创新。

其次，权重顺位定量审查。“典型案例”分别涉及了网约货运、网约配送、网络主播、网约家政服务四个网约用工行业，以及通过劳务公司招用网约配送、通过注册个体工商户与平台企业用工合作两种平台用工模式，基本上涵盖了目前重要的行业和争议较大的模式。在不同的行业和不同的用工模式下，三类从属性被依次审核，根据有无和强弱的定性和定量结论，来确定相关平台用工构成劳动关系（人格从属性强或较强+经济从属性强或较强+组织从属性强或较强）、民事劳务关系（人格从属性弱+经济从属性不明显）或不完全劳动关系（人格从属性较强+一定程度经济从属性+组织从属性较弱）。本文将该模式总结为“权重顺位定量审查”，可以视为“典型案例”构建的一套平台用工从属性审查的教义学体系。

最后，从属性优于合意。在工业时代，很多私法学者从合同的一般原理出发，主张将合意的契约作为劳动关系的起点，在逻辑层面上也可以自洽。[63]但是在平台经济时代，劳资关系出现了一些新的特点：首先，新业态劳动者与平台企业的力量对比悬殊，大多数网约工集中在少数几家头部平台企业，很难认为二者能形成平等的合意；[64]其次，平台算法加剧了隐蔽雇佣的现象，与工业时代的人工管理不同，平台可以通过自动化的人力资源管理系统和向关联企业发包的方式发挥用人单位的职能，给法律关系的认定带来很多困难。因此，“典型案例”明确指出，平台要求劳动者注册为个体工商户，不影响认定为劳动关系，且协议的名称和内容不作为考量的条件。这进一步确立了从属性在新业态法律关系认定中的地位。

综合来看，“典型案例”发挥了司法政策回应当下热点问题及较大影响法律问题的功能，全面而系统地建立了新业态从属性认定的规则体系，形成了中国特色的平台用工关系认定模式。

（三）作为劳动权益法理依据的从属性

从属性理论不仅可以服务于劳动关系的司法认定，形成教义学规则，而且可以为劳动权益立法提供法理支撑，这是其他理论不可比拟的优势。

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