新就业形态劳动者养老保险的团体型参缴机制研究
- 公布日期:2025.08.18
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中国共产党第二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》(以下简称《决定》)在健全保障和改善民生制度体系方面,提出健全灵活就业人员、农民工、新就业形态人员社保制度,全面取消在就业地参保户籍限制。鼓励灵活就业与平台经济共享经济等新就业形态人员参加职工社会保险是新就业形态背景下完善社会养老保险的制度目标与难点所在。依据《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号文,以下简称《意见》)的规定,将新就业形态劳动者分为“符合确立劳动关系情形”“不完全符合确立劳动关系情形”“按照民事法律调整”三种就业形态。[1]在此分类基础上,结合《中华人民共和国社会保险法》(以下简称《社会保险法》)第十条及实施现状,以是否存在承担参缴义务的用人单位为依据,不同就业形态在社会保险参缴端大致可分为“单位型”和“个人型”两种参缴机制。[2]其中,除那些“符合确立劳动关系情形”且属于“一对一”标准劳动关系的劳动者适用“单位型”参缴机制,他们与平台企业签署劳动合同,由平台企业代为参缴并共负缴费义务;其余“符合确立劳动关系情形”但属于非标准劳动关系(如非全日制)劳动者、“不完全符合确立劳动关系情形”以及“个人依托平台自主经营按照民事法律调整”的劳动者,均以“灵活就业人员”身份一揽子适用“个人型”参缴机制,[3]自愿参加职工养老保险。实践中,因平台企业与这类劳动者确立何种用工形态具有自主选择权,导致上述群体在参加职工养老保险时,因个人参缴不便利、自负保费过重,[4]整体参保积极性不高或参保后断保、退保率高以及保障待遇低等问题,亟待解决。[5]
为大力推进新就业形态劳动者借助灵活就业人员身份参加职工养老保险,人力资源社会保障部办公厅出台了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》,其中除落实新就业形态劳动者三种就业形态外,还提出应明确“非完全符合确立劳动关系情形”用工关系中的企业主体责任,特别强调,应保障“非完全符合确立劳动关系情形”劳动者(以下简称新就业形态劳动者)取得社会保险等基本权益。[6]如何确定“非完全符合确立劳动关系情形”下平台企业参缴主体地位、引导平台企业在书面协议中明确其社会保险强制缴费义务等问题,在学理与实践层面并未形成共识。
为避免“未来每出现一种新型就业形式就要单独建立认定标准体系,以及单独设立一类参保人群”,[7]本文在现行社会养老保险“单位—个人”型二元参缴机制基础上探讨引入一种新型参缴机制,使新就业形态劳动者基于强制参保的模式,将其拟制为团体型风险共同体,借此与现行二元参缴机制相融合与协调。
在我国社会保险法律制度演进过程中,单位型参缴机制的形成经历了三个关键阶段。第一,形成期。在20世纪80年代之前,中国的社会保险制度主要是由企业承担劳动保险缴费,这与当时的计划经济体制相适应。在这个阶段,劳动者的保险待遇是由国家分配的单位提供的,不涉及个人缴费。第二,调整期。随着经济体制的改革和《中华人民共和国劳动法》的实施,社会保险制度开始向用人单位和劳动者共同参与的模式转变。这个阶段特别强调了用人单位在社会保险制度中的责任,即使在国有企业改制和下岗潮期间,也通过各种措施保障了职工的社会保险权益。第三,实施期。自《社会保险法》实施以来,用人单位的代扣代缴义务得到了法律上的强化,确保了社会保险制度的稳定运行。即使在劳动者不愿意参保的情况下,用人单位也必须依法为劳动者办理社会保险,缴纳社会保险费,并有权向劳动者追偿。可以说,单位型参缴机制体现了中国社会保险制度在参缴端对职工身份的依赖,导致了除“符合确立标准劳动关系情形”之外,其他新就业形态劳动者只能选择以个人身份参加职工养老保险的现状。[8]
依据《社会保险法》第十条,新就业形态下除“符合确立劳动关系情形”的劳动者一揽子适用灵活就业人员身份自愿参加职工养老保险,凸显了个人型参缴机制作为补充形式所体现的兜底功能。事实上,我国并不存在独立的灵活就业养老保险制度。所谓的个人型参缴机制,只是指以灵活就业人员的身份自愿参加企业职工基本养老保险,或者参加城乡居民基本养老保险,是现阶段扩大灵活就业群体参加职工养老保险的政策选择,在制度功能上,弥补前述单位型参缴机制对职工身份的依赖。个人型参缴机制是在不存在或无法确定用人单位情形下,为以个人身份参缴且以个人缴费义务为核心设计的缴费规则。《社会保险法》关于灵活就业人员的规定仅有五条,且较为原则,只具有指导性作用。结合地方相关法律规范来看,其参缴方式、参缴标准以及缴费期限主要参照单位型参缴机制设计的规则。
总体来说,个人型参缴机制在保持与单位型参缴机制相衔接的同时,体现了适应灵活就业的特点,旨在为不同就业形态的劳动者提供灵活化的参缴入口,但因缺少雇主缴费义务,使个人缴费负担过重。近年来,围绕修改和完善个人型参缴机制的主要思路,一方面,是简化参缴准入门槛;另一方面,是通过设定更为合理的缴费基准、更加灵活的缴费周期,引导更多新就业形态劳动者自愿参加职工养老保险。
现行社会养老保险二元参缴机制在覆盖新就业形态劳动者养老保障方面,遇到如下问题。
第一,适用单位型参缴机制难以确定具有参缴主体资格的雇主。单位型参缴机制是基于单一雇主参缴义务为基础确立的缴费规则,其局限性明显。其一,传统的单位型参缴机制要求明确单一雇主作为参缴主体,在新就业形态下,劳动者与平台企业之间的关系更加灵活,可能不完全符合传统“一对一”的劳动关系。因此,新就业形态下,由于用工关系的多样性和灵活性,如何确定负有参缴义务的用工主体变得复杂。这不仅涉及养老保险,而且涉及工伤保险等其他社会保险险种。其二,无法适应新就业形态就业方式的特点。新就业形态如平台经济、共享经济等,提供了更灵活的就业方式,劳动者可以根据自己的意愿和需求选择工作,平台企业也可以根据市场需求调整用工策略。可以说,新业态引发了就业方式和劳动形态的深度变革,灵活就业的规模和行业不断扩张,以往一些只能依托用人单位提供的劳动分工已经能够通过平台化劳务供需匹配和从业人员动态参与来实现。[9]这种多元化的用工形态对传统单位型养老保险参缴机制提出了挑战。
有学者提出,应对社会保险险种进行灵活的打包与拆包,以适应不同劳动者群体的需求。[10]一方面,职工养老保险制度需要更加灵活和个性化的参缴方式,突破单一雇主参缴义务为基础确立的缴费规则,以覆盖新就业形态劳动者;另一方面,为了适应新就业形态下多元用工形态,职工养老保险制度需要突破以劳动关系和劳动者身份为前提的限制,重塑相关参缴规则涉及重新赋予新就业形态劳动者被保险人资格,明确适格用工主体的参缴义务主体资格。
第二,个人型参缴机制下劳动者难以负担过高缴费。个人型参缴机制是针对无雇主的个体,基于个人自愿参缴的原则来缴费的规则。然而,以此机制适用于“不完全符合确立劳动关系情形”劳动者同样存在局限性。其一,个人选择的局限性。由于个人短视,一般会选择较低的缴费档次,这可能导致退休后的待遇水平较低。虽然理论上,无论是通过单位型还是个人型参缴机制,只要缴费基数和缴费年限相同,参保者都应享受相同的待遇,[11]但实践中,个人型参缴者可以在规定的范围内自由选择缴费基数,包括选择最低档次,这可能会导致退休金金额减少。其二,缴费标准过高。个人参缴面临的另一个问题是缴费标准过高导致难以持续缴费。一方面,即使个人的实际收入低于规定的最低缴费基数,他们仍需按此标准缴费。由于社会平均工资的统计可能没有涵盖所有就业形态,特别是灵活就业人员,这可能导致统计数值高于实际平均水平。另一方面,个人参缴除了要缴纳个人账户部分外,还需承担原本由用人单位承担的社会统筹部分,这增加了他们的缴费负担。以上海为例,2022年社会保险的缴费基数下限为6520元,有调查显示,当地新就业形态劳动者的月均收入为5848.63元,[12]这表明许多新就业形态劳动者收入甚至低于最低缴费基数。
总之,个人型缴费作为一种补充的自愿参缴机制,因整体规则缺少对个人缴费能力以及新就业形态用工特殊性的考虑,在参保率上无法满足“不符合确立劳动关系情形”劳动者的养老保障需求。
“人的主体地位在数字经济时代遭遇了前所未有的严重挑战。”[13]“以新业态发展等为特点的劳动世界,劳动关系与社会保险法律应不再紧密捆绑,但也不能彻底分离,坚持社会保险应以具有共同社会风险和缴费能力的社会群体为制度设计前提。”[14]引入“团体型”参缴机制,意在将新就业形态劳动者强制纳入职工养老保险框架中,拟制一种团体型风险共同体,课以适格平台企业社会给付义务,实现职业群体内互助共济。
社会养老保险上雇佣(使用)关系具有独立性,无需以劳动关系为前提。社会保险是一种强制性的保险制度,它通过法律强制规定所有符合条件的个人和企业参与,以确保社会成员在面临老年、疾病、失业等风险时能够得到基本的经济保障和社会支持。[15]基于雇佣(使用)关系上确立的风险共同体与劳动关系上确立的风险共同体具有密切关联性,但不一致。如在德国,社会保险法上的雇佣关系(Geschaftigungsverhaltnis)与劳动法上的劳动关系(Arbeitsverhaltnis)有密切关系,但并非完全一致。根据德国《社会法典》第6卷第7条第1款第1句话,雇佣被界定为非自主性劳动,特别是在劳动关系中劳动。据此,公法性的社会保险关系与劳动法上的制度设计发生关系。[16]由此形成了德国养老保险上风险共同体拟制以从属性理论抽象出不同特质的职业群体。
类雇员经济从属性特质决定了其提供养老保障的必要性。在德国,以养老保险法律关系类型化为思路,针对不同职业风险共同体建构的养老保险法律关系以雇佣关系为起点,基于从属性特质的差异性,并在裁判法理中提炼出其他考量要素,综合判断此类职业群体的保障必要,最终在立法上形成一类职业群体养老保险规则。这为我国探讨新就业形态劳动者纳入职工养老保险的必要性提供参照。德国在劳动关系之外的主要保障对象是类雇员或称“类似劳动者”(Arbeitnehmerähnliche Personen)[17],其法律定义依据德国《集体协议法》(TVG)第12a条第1款,是指具有经济从属性并且像劳动者一样具有保护需求的人。[18]其中,经济从属性是对应劳动给付形态的学理抽象之一。虽然经济从属性在劳动关系认定要件中作为辅助要件,劳动者因劳动过程受拘束而与用人单位之间形成人格从属性才是劳动关系认定之主要要件,但是通过对类雇员经济从属性的判断可以推演出其有别于标准劳动关系却仍然有保护必要。
在司法裁判中,对类雇员经济从属性判断一般基于收入指标,“一人仅向一位委托人提供服务,相应收入构成其主要生活来源。即使是为几位委托人工作,只要从一位委托人那里获得的收入构成了其主要生活来源,也能被认定为具有经济从属性……经此种关系而获得的收入超过所有收入的50%”。[19]各类收入的比例体现出了类雇员的劳动谋生特征,故该群体获得的劳动报酬构成其主要生活来源。同时,向类雇员支付报酬的合同相对方的数量被严格限定,表明类雇员为他人劳动的特征。典型例证是“圆珠笔的生产厂家生产出零件以后把组装的工作交给好几个家庭来完成”,[20]从事此项家内劳动的类雇员只需向厂家交付合格的产品,不承担厂家的生产经营风险,并且其相对于厂家雇佣的劳动者有权自主掌握劳动的时间与强度,不完全遵从厂家设定的劳动条件,因而保障需求有所不同。[21]为此,有学者认为,新就业形态劳动者在一个或几个主要平台给付劳务,以交付劳动成果为目标,如完成网约车客运或外卖送餐的任务,虽然可自主调节工作时间和地点,但在收入上依赖平台,必然形成经济从属性。[22]
罗尔夫·旺克(Rolf Wank)提出的目的论劳动概念,强调劳动法的目的是保护那些在雇佣关系中处于不利地位的劳动者,无论他们的法律身份如何。这一概念超越了单纯意义上的经济从属性,提出了“社会保护必要性”的考量。传统的经济从属性理论主要关注劳动者是否在经济上依赖某个雇主,而忽视了劳动者在其他方面的脆弱性,如社会保障的缺失。德国联邦劳动法院在部分判例中,体现了对目的论性质的运用,如使用了他人利用性、社会保护必要性、事业主风险等表述。[23]旺克通过引入社会保护的视角,提出劳动法应关注那些即使不完全依赖于单一雇主但仍然处于不稳定就业状态的劳动者。在平台经济中,很多劳动者被视为独立承包商,因为他们有从多个平台获得收入的机会,不完全依赖单一雇主。这种分类在传统的经济从属性理论下可能是合理的,但忽视了这些劳动者缺乏社会保障的现实问题。事实上,旺克的理论为理解平台经济下新就业形态劳动者提供更为全面的视角,即使这类劳动者有一定的自主权和经济独立性,在劳动法上也可以此区分独立承包商与企业的雇员,但仍无法否认其具有社会保护的必要,特别是在养老保险方面。为此,平台企业可能被要求承担部分社会保障义务,以弥补对这类劳动者保护的不足。
拟制新就业形态劳动者与平台企业之间的团体型风险共同体,需要确定哪些用工主体应该成为团体型风险共同体中的参缴义务人,应赋予其在养老保险中独立的法律地位。与德国法定养老保险(gesetzliche Rentenversicherung)涵盖了几乎所有受雇劳动者和某些自雇人士(包括工人、职员、学徒,以及部分自由职业者,如艺术家、作家)不同,日本厚生年金主要覆盖了日本的企业员工和公务员,而其余自雇人士、学生和无业人员由国民年金予以保障。相比之下,日本厚生年金在覆盖非正规雇佣的员工方面,比德国更为有限。但是日本厚生年金中被保险人主体资格的独立判断,是以适格用工主体资质等要素为核心建构的,为后续扩大厚生年金对短时工强制性覆盖提供了契机,这为我国拟制团体型风险共同体中赋予平台企业参缴义务人法律地位提供了参照。
首先,适格用工主体资质标准是确立日本厚生年金被保险人主体资格的先决条件。日本厚生年金保险是一种主要以“被使用者”为对象,根据雇用报酬决定保险金额的公共年金。原则上,被适格用工主体使用且未满70周岁者,成为厚生年金保险的被保险人。其中,被保险人主体资格是采取“被使用者”与“使用者”性质相分离的认定思路,[24]尤其以适格用工主体在风险共同体的独立法律地位作为其先决判断要素。日本《厚生年金保险法》(以下简称:厚年法)第9条规定:“强制适用事务所是指所有参保人数为1人以上的法人单位及雇用经常性员工人数为5人以上的个体经营者,不论事业主与被使用者的意愿如何,其都成立厚年法上的保险关系。任意适用事务所是指申请任意适用事务所,需得到从业人员半数以上的同意,并在提交申请许可后才能正常参加社会保险。”其区分了强制适用事务所与任意适用事务所的具体资质。与此同时,厚年法第6条规定了17种强制适用事务所,[25]这17种以外的事务所不强制适用厚生年金保险。再者,对于个体经营者来说,即使属于上述17种事务所中的一种,但如果经常被使用者为5人以下的,也不强制适用厚年法。之所以对个人事务所的经常性员工做了人数上的限定,是因为如果被使用者调动频繁,则很难依据厚年法处理相关事务,此外让不足5人的个人业主负担保险费,有可能对企业经营产生不利影响。[26]只有与上述适格用工主体确立使用关系的“被使用者”才有可能成为厚生年金的被保险人。
其次,关于是否与上述两种事务所存在使用关系(雇佣关系)为辅助判断要素,以确定该被保险人主体资格,形成厚生年金的适用范围。[27]在司法裁判中,该认定思路体现得尤为明显。在案例1“伴随劳动争议导致未提供劳务是否确认厚生年金保险资格”案中,法院认为厚生年金保险被保险人资格具有独立性,存在劳动合同即劳动法上劳动者并不必然享有该年金保险被保险人资格,[28]而是先判断用工主体适格性(依据厚年法第6条),在此基础上通过使用关系的独立判断标准进行附加确认。[29]在案例2“法人代表者的被保险人资格”案中,[30]法院认为,被保险人资格认定,在肯定适格用工主体即A公司资质后,只需有事实上使用关系(对公司持续提供劳务并对此提供报酬)即可,[31]甚至无需考虑是否存在劳动基准法上对劳动者性判断时所需的是否存在接受指挥命令的使用从属关系(即人格从属性)。案例1和案例2分别印证了适格用工主体在确认养老保险法律关系成立上的独立法律地位。
该裁判法理是对日本“劳动谋生说”的理论抽象。[32]从上述两个案件中不难看出,养老保险上使用关系有无的判断应特别注意:第一,即使存在形式上劳动合同,对于不具备事实提供劳务并从中获取报酬的人,其使用关系仍然被否认;[33]第二,不应拘泥于是否签订形式上的劳动合同,而应根据实质上是否为雇主提供劳务或从提供劳务中获得报酬,来判断使用关系的存在。就此,也确立了“事实上使用关系”在年金保险中的判断标准,即以劳动者“事实上提供劳务并接受使用者提供的报酬”为依据就足够了。[34]以“事实上使用关系”为基准进行判断,是为维持劳动者及其家属健康和稳定生活,而非基于劳动关系的雇主义务,符合健康法、保险法和厚年法的立法目的。[35]
最后,适格用工主体资质的调整与突破。日本厚生年金为解决短时工年金保障需求,[36]在立法上逐步降低适格用工主体资质要求,使更多中小企业成为强制参缴义务主体。基于前述被保险人资格认定思路,在对被使用者与用工主体之间使用与被使用关系进行界定时,还需考虑其是否具有“经常使用性”,使临时雇佣者因为其不具有经常使用性而被排除在外,但如果临时被使用者被连续使用超过一定期限,就可以获得被保险人资格,[37]即从非经常使用转变为经常使用。为此,厚年法第12条规定了被保险人资格的适用除外情形。[38]伴随平台经济与零工经济发展,日本非正规就业群体不断增多,使这类群体的养老保障问题日益突出。
为此,厚年法不断调整与突破适格用工主体资质要求,扩大被使用者的保护范围。首次调整是2012年的厚生年金机能强化附则扩大了被保险者适用范围。[39]在本次改动中,非正规就业群体受雇企业的规模开始成为往后厚生年金扩大适用的重点方向之一;随后,在2016年国民年金法的修正过程中,针对500人以下的企业也设置了基于劳资协议将非正规劳动者纳入被使用者年金的措施;在2020年、2022年修改法律中相继对企业规模的要求进行了阶段性下调,将适用厚生年金的企业规模降低至100人以上。最新一次调整即2024年10月施行的规定,将被保险者受雇的企业规模改为50人以上的企业。[40]以此扩大厚生年金保障对短时工等临时雇佣的非正规就业群体覆盖范围。
总之,日本厚生年金被保险人范围,不断通过适格用工主体资质的调整得以扩大,实现了对部分非正规就业群体的覆盖。我国社会养老保险引入团体型参缴机制,可赋予平台企业养老保险参缴义务主体资格,无需拘泥于是否存在劳动关系,而将平台企业规模、类型等资质作为判断其是否是参缴义务主体的主要标准,以新就业形态劳动者是否实际提供劳务并在此获得报酬等作为辅助判断标准。
社会保险是一种强制性的保险制度,它通过法律强制规定所有符合条件的个人和企业参保,以确保社会成员在面临老年、疾病、失业等风险时能够得到基本的经济保障和社会支持。[41]强制性参与有助于构建一个广泛覆盖、保障水平均衡的基本养老保障体系,减少老年贫困和社会不平等。同时,大多数国家的基本养老保险都是强制性的,其发展趋势是通过扩大覆盖范围来提高社会整体保障水平。自愿参保的养老金制度通常作为补充性计划,但由于多种原因,其效果并不理想。
一方面,从财产权保障的角度,强制参保可以看作是保护公民财产权的一种方式,因为它通过减少因年老或丧失劳动力带来的贫困风险,保障公民的经济安全,促使养老保险制度实现所得替代功能。另一方面,强制参保体现公法上财产权的公共性,财产权的公共性意味着财产权不只是个人的权利,也承载着社会道德愿景,有利于实现平等、相互尊重的财产关系。[42]它通过法律规范强制投保人购买保险,从而有效保护被保险人的合法权益。这意味着,强制参保不仅是对个人财产权的一种保护,而且是对社会公共利益的一种维护。
各国宪法上财产权条款提供了财产权的保障机制,包括个别保障和制度保障,以及存续保障和价值保障。[43]在社会法领域,通过规定劳动者的权利和义务,保障了劳动者的合法收入和社会保障权益,这与宪法财产权条款中对私有财产权的保护是一致的。同时,社会法中的强制参保规定,回应了财产权公共性的法律属性,确保了公民在面临社会风险时能够得到必要的社会保障。事实上,宪法财产权保障在其他部门法中也被广泛应用。在具体实践中,各部门法都需要在宪法财产权保障的框架下,平衡个人财产权的保护和维护社会公共利益的关系。德国和日本的社会保险法上请求权基础都以源于宪法财产权保障的视角,围绕合宪性裁判扩张阐释社会法制度的保障限度。
我国社会养老保险制度中以自愿参保模式推行实施个人型参缴机制是导致此类群体无法获得养老保障的根本原因。2011年施行的《社会保险法》受到当时渐进改革及已形成的路径依赖的影响,所以在适用范围上更多考虑到实施可能性而非社会的现实需求。2010年,灵活就业群体主要是个体工商户,全国有2000多万户,过分强调强制参保除了会影响就业,主要是制度上不具备实施条件,为此选择适当收缩覆盖范围,提倡分层规范、渐次扩展,只将具有劳动关系的劳动者列为必须参保范围,事实上,也只有此类群体能实现强制保障的目的。
在德国,评估强制保险合宪性审查采取的“目的—手段分离说”裁判法理,为在规范层面如何落实强制参保提供学理支撑。在案例3关于巴伐利亚医生强制加入巴伐利亚医疗保健机构的宪法申诉案,[44]以及案例4对《艺术家社会保险法》(KSVG)的合宪性质疑案中,[45]德国法院综合考虑了强制保险制度的目的、手段以及对个人自由的实际影响三方面因素,采取了手段和目的的分离,认为强制参保符合目的性,利于实现社会补偿和再分配,不违反平等原则,但应确保强制措施的合理性和必要性。
在日本,“目的—手段分离说”在年金合宪性审查中的应用,主要体现于其宪法第29条及与社会保障权利的关联,[46]如强制加入社会保险和强制征收保险费是否会侵害财产权的问题。对此,日本法院确立了“强制纳入合理性”的司法审查标准,[47]肯定了以强制加入为手段,审查其与实现国家保护目的的关联性和合理性与保险费征收之间存在紧密关系,并认为这对财产权有一定的制约。在这种严格的审查标准下,法院会对强制加入的合理性进行更为细致的评估。
“目的—手段分离说”成为德国和日本强制参缴正当性审查的标准,旨在推动立法上对低收入者不参保的情形,以及无收入群体也被强制纳入所带来的经济困难的情形进行必要制度安排,也为这种制度安排的正当性提供法理依据。
引入团体型风险共同体意味着创设了一种新型养老保险法律关系,在参缴行为效力上与单位型、个人型参缴机制应有区别。既往探讨社会保险法律关系属性时存在三种行为效力的学说。团体型参缴机制中参缴义务主体的参缴行为效力选择哪种学说,决定了与现行“单位—个人”二元参缴机制相区分的标准,为后续设计此类群体加入职工养老保险的参缴规则提供理论支撑。
德国、日本以及我国学者在探讨社会保险法律关系属性时经常会涉及对基于参缴行为导致法律关系产生、变更以及解除效力的不同学说。[48]第一,行政契约说。这种观点认为,社会保险关系类似于民商事活动中的保险合同,是一种基于契约的法律关系。在这种理解下,当个人或单位投保时,相当于发出了要约,而保险人(通常是政府或其代理机构)确认投保资格并核发
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