《中华人民共和国劳动合同法》（以下称《劳动合同法》）首次以法律的形式专门规范了劳务派遣关系，在劳动保护义务的设置方面采“单一雇主”模式，规定派遣单位作为被派遣劳动者法律上的雇主，承担主要的劳动保护义务，用工单位承担与工作场所相关的部分义务；而在违法后果部分，规定派遣单位违反本法规定的，由用工单位承担“连带损害赔偿责任”，从而采取“联合雇主”责任形式。“义务”模式与“责任”模式的冲突设置，导致新的劳务派遣制度成为《劳动合同法》施行后企业规避法律的主要甚至是唯一的途径。[1]本文试图分析劳务派遣的“单一雇主”模式和“联合雇主”模式的规制特点，指出我国现行法律的矛盾和冲突，为劳务派遣制度的完善建言献策。

一、劳务派遣的法律规制模式

劳务派遣关系的基本特点是劳动者、派遣单位、用工单位三方组成一种新的雇用关系，劳动者提供的劳动具有从属性，但传统雇主的职能被分割。[2]雇主的劳动保护义务和责任如何在派遣单位、用工单位之间配置是劳务派遣法律面临的根本问题，也是决定不同劳务派遣法律规制模式的核心要素。对此，出现了“单一雇主”模式和“联合雇主”模式，前者以德国、法国、日本等大陆法系国家为代表，后者以美国法为代表。

（一）“单一雇主”模式的规制特点

鉴于劳动者在用工单位的工作具有临时性和变动性，而与派遣单位之间的关系具有相对的稳定性这一特点，法律拟制派遣单位作为被派遣劳动者法律上的雇主，承担主要的“雇主责任”，这是欧洲绝大多数成员国法律规制的一致特点。[3]同时，明确列举用工单位的劳动保护义务，主要涉及工作场所的安全与卫生义务。如欧盟《有关补充改善定期劳动契约工或者派遣劳工之安全与卫生保护之指令》第3条所规定的用工单位的相关义务包括：(1)告知义务。用工单位应确实履行告知被派遣劳动者职场风险的义务。告知的事项包括，国家法令要求劳工所需具备的资格、职业能力或者需经医生的监视，工作职位中特殊增高的风险；(2)用工单位应提供安全、健康的工作条件。[4]《德国劳务派遣法》规定用工单位有义务提供安全卫生的工作场所，阻止职业损害事故的发生、保障有关雇员急救方面的措施到位。如果未能履行相关义务，用工单位将对因此而发生的事件承担责任。[5]为了保证用工单位履行上述义务，德国法律还规定了用工单位的义务：(1)在每次派遣前，确定派遣单位的派遣资格和被派遣劳动者的能力。(2)履行相关告知义务，告知的内容包括派遣任务的具体内容以及对被派遣劳动者的职业能力要求；被派遣劳动者的工作地点、环境，以及职业危害可能性；是否需要以及所采取的必要的个人安全设置；用工单位提供的医疗、急救措施；必要的医疗预防措施；保障被派遣劳动者在新的工作地点知晓有关安全技术。[6]《日本劳动派遣法》第45条也规定了用工单位在安全与卫生保护方面的义务。[7]

为了保证派遣单位的雇主责任能力，法律以派遣单位作为法律规制的对象。相对于用工单位而言，派遣单位的责任能力明显较弱，它无相当的固定资产，不经营具体的实业，并且吸收和转移劳动风险的能力非常有限，[8]所以，为了保证派遣单位承担雇主责任的能力，法律将派遣单位作为规制的出发点和主要对象，明确其市场准入标准、设置派遣行为规范。[9]

将派遣单位作为被派遣劳动者法律上的雇主，这一规定开启了滥用之门。用工单位可以将派遣单位作为其人事部门，在保留劳动用工权的情形下，将招聘、使用，工资支付、社会保险费负担，以及解雇成本等人事管理费用转移给派遣单位，或者直接实施所谓的“逆向派遣”；[10]派遣单位的主要滥用行为是将被派遣劳动者非雇员化。为此，不少国家和地区的立法采取了一系列措施以避免可能发生的滥用行为：(1)明确界定劳务派遣的含义，派遣单位、用工单位各自的劳动控制权范围，划分派遣单位、用工单位的劳动保护义务和责任；限定用工单位使用被派遣劳动者的工作岗位、使用期限，禁止专属派遣；规定用工单位违法使用被派遣劳动者将导致“雇佣关系拟制”的后果，保证劳务派遣的本来意义。[11](2）加强监管，建立派遣单位营业许可制度和业务报告制度；规定派遣单位应当与被派遣劳动者签订书面劳动合同，并记载法定的必要事项，或者至少书面告知劳动者派遣劳动的性质以及相关的工作条件和环境。[12]派遣单位的业务报告内容，包括日常经营要素的变化，如营业场所的变更、分支机构的设立、企业关闭、经营者发生的变化等方面。[13](3)强化派遣单位、用工单位之间的约束机制，规定用工单位承担一定的补充责任，包括被派遣劳动者在用工单位工作期间的工资支付、社会保险费的承担。[14]

“单一雇主”模式一般还要求，派遣单位给予被派遣劳动者同等待遇。这里的“同等待遇”，主要指被派遣劳动者与用工单位中相同岗位、相同资质的固定雇员（permanent employees）的待遇应当相同。为了避免劳动者的层级化，保证被派遣劳动者的平等待遇，立法者采取了一系列措施，如《法国劳动法典》规定被派遣劳动者的平等待遇包括劳动报酬（第L124-4-2条）；从事工作的条件，如劳动时间、夜班、周休息、节假日、安全与卫生、特别保护等，（第L124-4-6条）；其他集体福利（第L124-4-7条）；《德国劳务派遣法》规定的平等待遇限于工作条件和工资待遇（第3条）。

（二）“联合雇主责任”规制模式

美国没有专门规制劳务派遣关系的法律，法院依据实质控制标准确定被派遣劳动者的雇员身份和对其承担劳动保护义务的雇主。[15]法院认定的结果是，被派遣劳动者一般属于派遣单位、用工单位的雇员；二者均有义务对被派遣劳动者承担劳动法、社会法上的义务。对于各自的义务范围，如果二者有明确的约定则依约定分配责任；否则，二者连带承担雇主责任。解决劳务派遣关系的法律规制问题，一般依据下列程序实现，首先，法院依据具体的雇佣关系认定标准，判断劳动者是否属于该法上的雇员；其次，如果结论是肯定的，则依据两个以上的主体实质上对劳动者行使控制权的内容，确定该劳动者属于哪一主体的雇员。如果对劳动者行使劳动控制权的主体是其中之一，就认定为非劳务派遣安排。如果行使劳动控制权的主体是两个实体，就属于真正的劳务派遣关系；再次，根据派遣单位、用工单位的联系程度，确认二者是作为单一主体或者联合主体对劳动者承担雇主责任。如果派遣单位、用工单位形式上是两个独立的法人，但其资产、经营管理决策等要素的关联程度高，则确认二者作为单一主体对劳动者承担雇主责任，否则作为联合雇主；最后，确定联合雇主是否对劳动保护有明确的约定，有约定则依约定分担雇主责任，否则两方连带承担责任。[16]

派遣单位作为一般商事主体，其市场准入条件和市场运行规则没有特殊的规范。法律将劳动力与其他商品等同起来，派遣单位提供临时劳动力服务的行为与其他商品经营行为遵循同一规则。所以，派遣单位与其他市场主体一样，没有市场准人限制，没有行为内容、范围的限制，没有收费标准的约束。劳务派遣单位不是就业服务主体，可以不受国家有关规范和管制就业服务行为的制度约束。

二、《劳动合同法》关于劳务派遣规制模式的缺陷

《劳动合同法》设置的劳务派遣规范基本上融合了“单一雇主”和“联合雇主”两种模式，在劳动保护义务的设置方面具有单一模式的特点，在侵权责任方面却采用“联合雇主”模式，而有关雇主权能问题，法律根本没有涉及，雇主权利、义务、责任在派遣单位、用工单位之间混乱配置，被派遣劳动者的保护制度缺乏一致、系统的规范。其缺陷表现为：

（一）《劳动合同法》未建立完整的“单一雇主”规制模式

1．派遣单位被确定为被派遣劳动者的“用人单位”，但其雇主责任能力未得到足够的关注。《劳动合同法》第58条规定，派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。其义务包括签订劳动合同、支付工资、缴纳社会保险费，告知被派遣劳动者有关派遣协议的内容，不得克扣用工单位按照派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬，不得向被派遣劳动者收取费用（第58条、第59条、第60条）。但与大陆法系有关国家法律规制模式不同的是，法律并未对派遣单位的雇主责任能力给予足够的关注。《劳动合同法》除了规定派遣机构的“注册资本不得少于50万元”外，没有限制派遣机构雇佣被派遣劳动者的规模、人数，也未设置派遣单位进人市场的许可制度和其他监管的措施。

2．与其雇主身份不一致，法律没有赋予派遣单位相应的劳动控制权。作为雇主，其基本权能是与劳动者协商确定劳动报酬及其他劳动条件。对于派遣单位而言，法律虽然确定其具有“用人单位”的身份和义务，但其“雇员”（被派遣劳动者）的劳动报酬不是由其与劳动者协商确定，而是由用工单位确定；[17]对于其他劳动条件，如工作时间、休息休假，以及劳动者的招聘、考核、解聘等，《劳动合同法》也未规定派遣单位享有决定权。派遣单位、用工单位自由协商的结果，可能是派遣单位因为其市场能力有限而丧失本身应当具有的雇主权能；对用工单位而言，被派遣劳动者与本企业的正规雇员的唯一区别可能仅仅是名称不同，工资、社会保险的支付主体相同。即媒体经常报告的企业“逆向派遣”行为，其法律渊源就在这里。作为独立市场主体的派遣单位，其义务和责任能力来源于其市场决定权，《劳动合同法》在确定派遣单位作为劳动风险承担主体时，却剥夺了其分散劳动风险的途经。派遣单位依法不能确定被派遣劳动者的劳动报酬、工作时间和其他劳动条件，也无能力控制劳务派遣费。这从根本上动摇了派遣单位承担雇主责任的实质基础，影响派遣单位的正常运行，为派遣单位的不良行为埋下了种子。

3．法律没有设置相应措施防范和约束企业的滥用行为。“单一雇主”模式极易导致企业的滥用行为，为此相关国家立法均采取一系列措施防止或者约束滥用行为，但我国现行法律却放任滥用行为。(1)法律没有界定劳务派遣的含义和特点。我国虽然规定被派遣劳动者是派遣单位的“劳动者”，依法享有劳动法、社会保险法规定的权利和保护，但“被派遣劳动者”、“独立劳动者”、“承揽人的雇员”这些在法律上地位完全不同的劳动者，他们各自具有的特点及其区别，法律并未界定。发包人对承揽人的雇员没有劳动控制权，也不承担劳动保护义务，但用工单位对被派遣劳动者却承担《劳动合同法》第62条规定的义务；对于独立劳动者而言，他们并不享有劳动法、社会法上的相关权利和保护。因为保护对象不明确，法律设置的保护措施不可能落实；相关义务主体完全可以通过协议的形式规避法定的义务和责任，使得法律对被派遣劳动者设定的保护措施落空。(2）未建立派遣单位的监管措施。“单一雇主”模式将劳动风险从用工单位转移到派遣单位，为了保证被派遣劳动者劳动权益，必须建立相关措施对其设立、运行进行严格监管，避免派遣单位逃避“雇主责任”。我国《劳动合同法》没有规定派遣单位的设立许可制度、派遣业务汇报制度。派遣单位进行工商登记后，其是否具有与注册资本相当的资产、是否依法与被派遣劳动者签订劳动合同并承担相关雇主义务均无人监管；并且法律规定，派遣单位违反本法规定损害被派遣劳动者合法权益的，用工单位与之承担连带赔偿责任（第92条），这从另一角度怂恿派遣单位逃避自身的义务。(3)法律未建立用工单位的约束机制，用工单位完全可以通过“劳务派遣”形式规避用工风险。在“单一雇主”模式下，法律设定派遣单位承担劳动风险的同时，采取相应措施，包括提高派遣业的准人门槛、抬高派遣用工的成本，释放派遣单位的劳动风险；限制派遣用工的适用范围和用工时间，将派遣用工限制在临时性、技术性工作范围；规定用工单位的补充义务和责任。《劳动合同法》规定的派遣单位的设立条件无法限制派遣业市场的规模；有关派遣工作适用“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”（第66条）这一规定仅仅具有宣示性质，而用工单位使用被派遣劳动者的时间期限法律没有规定；对于用工单位的义务和责任问题，《劳动合同法》虽然规定了用工单位承担与工作场所相关的劳动保护义务（第62条），但没有设置违反该义务的法律后果。对于用工单位而言，唯一的约束是“连带赔偿责任”。如果双方通过派遣协议要求派遣单位提供相应的担保，保证派遣单位履行法定义务，用工单位使用被派遣劳动者将没有任何义务和责任，“劳务派遣”完全可以作为企业规避法定雇主责任的有效手段。

（二）法律未建立用工单位承担“连带赔偿责任”的基础

在劳动关系上，我国《劳动合同法》规定三方主体之间只存在一重雇佣关系，即被派遣劳动者与派遣单位存在劳动关系，派
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