倘使一个人没有一所房屋，他就不可能参与世界事务，

因为他在这个世界上没有一个属于自己的位置。

——Hannah Arendt[1]

遭遇地震是人类的悲剧。[2]地震之后，家园破碎、灾民流离失所。乡土中国，故土难离，如何重建家园成为灾后救助的最大任务。由于当今我国社会存在大量的私有房屋和区分所有建筑物，因此，与1976年唐山大地震相比，当前地震之后所面临的法律问题更为突出。但是，我国现行法律没有考虑到社会的巨大变迁，有关地震灾后区分所有建筑物重建的法律制度很不完善。如2007年10月施行的我国《物权法》只有一个条文（第76条）规定了区分所有建筑物的重建制度，这根本不能满足错综复杂的现实需要。而且，对这一条文的法律适用又很有争议。鉴于此，作者通过考察德国、日本、我国台湾地区区分所有建筑物的重建制度，提出自己的设想，以期对灾区重建工作有所裨益。

一、地震灾后区分所有建筑物重建的法律适用

民法上，地震是引起民事法律关系的事件。地震不仅导致建筑物的毁损灭失而且也会引起区分所有权的变动。地震灾后区分所有建筑物的重建实质上是形成新的区分所有权。这就造成法律适用上的困境。有学者提出，区分所有建筑物全部灭失时，应依据《物权法》第97条[3]决定是否予以重建；部分灭失时，可依据《物权法》第76条[4]决定是否予以重建或修缮。[5]作者认为该观点经不住推敲，地震之后区分所有建筑物毁损灭失的状况虽然不同，但重建应适用同一规则，否则，就会导致法律适用的混乱，阻碍重建工作的顺利开展。

（一）区分所有建筑物全部灭失时重建的法律适用

在法律上，建筑物的全部灭失有两种情形：一是指建筑物物理状态毁坏后，丧失作为建筑物功能的情形。二是依据通常观念，如果建筑物严重毁损，致使修缮费用高于新建建筑物所需费用时，也视为建筑物的全部灭失。依据我国建设部确认的建筑地震破坏等级划分标准，“倒塌”等级应为全部灭失，“严重破坏”等级的则视其是否丧失建筑物功能认定是否构成全部灭失，其他等级的不属于全部灭失状态。[6]

区分所有权是一项复合权利，包括专有权、共有权和社员权。专有权是业主对建筑物的专有部分享有的所有权。共有权是业主对建筑物共有部分享有的共有权。[7]社员权是业主对小区的共同事务享有的管理权。依据物权法原理，物权因标的物的灭失而消灭。区分所有建筑物因地震全部灭失时将发生下列物权变动：（1）专有所有权消灭，即业主对建筑物内的住宅、专有房屋因地震而倒塌或丧失居住条件；（2）共有权部分消灭，即建筑物内共有的过道、楼梯等部分灭失，但业主共有的建设用地使用权仍然存在；（3）社员权的转变，即若小区内所有建筑物均坍塌，则业主的社员权转变为基于土地使用权的管理权。

那么，区分所有建筑物因地震全部灭失时，是适用《物权法》第76条还是适用第97条决定建筑物重建工作呢？有学者认为，此时应适用《物权法》第97条的共有规则予以重建。因为区分所有建筑物因地震全部灭失后，专有所有权也相应灭失，作为建筑物区分所有关系的基础已不复存在了。依据我国《物业管理条例》第6条规定：“房屋的所有权人为业主。”所以，丧失专有所有权的业主并不是法律意义上的“业主”，而是基于共同拥有建设用地使用权构成准共有关系。依我国《物权法》第135条的规定，“建设用地使用权人依法享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”。原业主可以根据该条重建区分所有建筑物。就灾后重建中建设用地使用权的使用方法而言，应适用第97条的规定，因为既然对共有物的处分和重大修缮都可以由多数决决定，那么，重建应可以类推适用该条的规定。[8]

作者认为，上述观点过于机械。首先，地震之后区分所有权人的共同法律关系并未当然丧失。尽管传统观念认为，业主的专有所有权占主导地位，是业主对专有部分以外的共有部分享有共有权以及对共有部分享有共同管理权的前提与基础。如我国《物权法》第72条第2款的规定，业主转让专有所有权时，其享有的共有权和共同管理的权利一并转让。然而，地震导致建筑物区分所有权的变动是一种特殊情况，不同于业主转让其专有所有权情形。业主因地震而丧失专有所有权时，业主享有的建设用地使用权仍然存在，业主之间的共同关系并未消灭。依据法国现行住宅分层所有权法以及德国现行住房所有权法的规定，如果业主对区分所有建筑物达成重建协议，那么，业主之间的共同关系一如既往，其仍然享有共有权和社员权。[9]其次，地震灾后，建筑物区分所有权人仍然为业主。那种认为专有权灭失则业主即丧失资格的观点令人费解。业主的概念源于我国香港，通常是指拥有一定产业的人。依据《香港建筑物管理条例》第2条的释义，业主（owner）指土地注册处记录显示，当其时拥有一幅上有建筑物的土地的一份不可分割份数的人以及拥有该份数的已登记的受按揭人（registered mortgagee）。[10]质言之，业主本意不仅仅指房屋所有权人，而且包含享有房屋和土地等多项权利的人。由此看，我国《物业管理条例》确定的业主概念不合理。最后，否定业主的资格实际上就剥夺了部分业主重建的权利。因为依据我国《物权法》第97条的规定，处分按份共有的不动产只须占份额2/3的业主同意即可，而依据该法第76条的规定，区分所有建筑物的重建还须经占总人数2/3业主的同意。很显然，适用《物权法》第76条的规定更有利于保护业主的利益。

与之相反，如果业主们达不成重建协议，那么，业主之间的共同关系即消灭。德国住房所有权法规定，如果建筑物住房所有权人事前无重建协议，而建筑物毁损超过其总价值1/2，且各区分所有权人又未达成重建协议的，基于该建筑物而产生的共同关系及基于共同关系而产生的成员权遂告消灭。[11]此时，业主可依据《物权法》第97条的规定请求分割建设用地使用权。因为根据《物权法》第99条的规定，没有约定或约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割。所以，业主请求分割建设用地使用权是不受法律限制的。但是，分割建设用地使用权却不能充分发挥建设用地的功能，特别是对高层建筑物来说，分割建设用地使用权犹如将一块布剪成许多小块，结果毫无意义，所以，等待时日适用《物权法》第76条的规定重建区分所有建筑物是明智的选择。

（二）区分所有建筑物部分灭失时重建的法律适用

所谓建筑物部分灭失，是指建筑物在结构上部分发生毁损、灭失，但整体上并未丧失作为建筑物功能的状态，包括部分楼层的倒塌和个别或某些业主房屋的灭失。区分所有建筑物部分灭失发生下列区分所有权的变动：（1）个别或部分业主专有所有权消灭；（2）丧失专有所有权的业主仍享有相应的建设用地使用权。

区分所有建筑物部分灭失的重建适用《物权法》第76条业主多数决的规定，这是没有疑问的。但是，丧失专有所有权的业主能否行使表决权则在法律上存在障碍。因为根据物权法的规定，业主的表决权是以其享有的专有所有权为基础的，丧失专有所有权即丧失了表决权。倘若如此，地震灾后丧失专有所有权的业主与其他业主相比就处于极不公平的境地，他们既丧失了藏身之所又无法主张自己的权利。这无疑违背了法律的公平正义，应予以摒弃。作者认为，业主享有的表决权应作扩大解释，即因地震丧失专有所有权的业主仍然以其原有的专有部分享有表决权。因为重建的目的是恢复区分所有建筑物原有状态，即恢复业主的区分所有权，而不是否定灾民的区分所有权。所以，丧失专有所有权的业主应当视为仍享有表决权，他们与其他业主一起决定是否重建建筑物。

如果业主们未能达成重建协议，房屋毁损灭失的业主也可以提出重大修缮的议案。不过，《物权法》第76条对建筑物重大修缮未作规定。作者认为，此时可以适用《物权法》第97条的规定，由专有所有权占建筑物总面积2/3的业主同意即可修缮。如果区分所有权人未达成协议，那么，房屋毁损灭失的业主在不影响其他业主房屋安全的情况下也可自行修缮。

（三）地震灾后区分所有建筑物上抵押权的变动与重建制度

当前，许多业主的房产都是通过按揭贷款的方式购买，业主向银行借款并将其拥有的区分所有权抵押给银行。当地震致使区分所有建筑物毁损灭失时，建筑物上的抵押权因抵押物的灭失而消灭，但抵押权仍然及于残存的建筑物和建设用地使用权。因为我国实行房屋所有权与建设用地使用权同时抵押的原则。《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

那么，地震灾后残存的建筑物和建设用地使用权上的抵押权人是否阻碍区分所有建筑物的重建呢？作者认为，重建的区分所有建筑物属于土地上新增的建筑物。依据我国《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。所以，抵押权人并不能阻止区分所有建筑物的重建。并且，当区分所有建筑物的重建需要先拆除毁损的建筑物时，抵押权人也不能依据《物权法》第193条的规定要求业主停止其行为。因为业主拆除毁损的建筑物予以重建的行为并不是使抵押财产价值减少，而是恢复区分所有建筑物的功能和价值。当然，抵押权人就拆除的建筑材料经评估价值可实现其抵押权。此外，从抗震救灾、恢复家园的立场出发也应当限制抵押权人行使其“停止行为”的权利，否则，将使得建筑物的重建成为不可能，势必影响尽快恢复家园的步伐。

二、地震灾后区分所有建筑物重建的决议规则

（一）多数决方式

所谓多数决制度，是指区分所有权人及区分所有权均为多数即可决议区分所有建筑物重建的制度。多数决符合大多数业主的利益，因此，各个国家和地区普遍实行区分所有建筑物重建的多数决制度。作者以德国、日本和我国台湾地区的立法例为分析对象，探讨其法律构造。

德国1951年3月实施的《住房所有权与永久居住权法》采取客观多数决方式。依据该法第22条的规定，重建决议除需要区分所有权人3/4以上以及表决权1/2以上同意外，还必须满足“相当于建筑物价值1/2以上部分已经损毁、倒塌，且这一损失无法通过保险理赔金及其他方法补偿”的客观条件。[12]

日本民法继受了德国法的模式。1983年日本修订的《建筑物区分所有权法》第62条第1款规定：“因腐朽、损伤、一部灭失及其他事由，比照建筑物的价额及其他情事，建筑物维持其效用或恢复需过巨费用时，集会可以依区分所有权人及表决权各4/5以上的多数，作出拆除建筑物、在建筑物占地上特建使用目的相同的建筑物的决议。”日本是一个多地震的国家。1995年1月17日日本阪神大地震造成大量房屋倒塌，重建家园迫在眉睫。而当时《日本建筑物区分所有权法》规定的区分所有建筑物重建制度因应变迟缓而备受批评。特别是重建的客观要件在解释上常有争议，致使重建决议难以达成。为了尽快开展地震灾后区分所有建筑物重建工作，日本在2002年对《建筑物区分所有权法》中的重建制度作了大幅修改。依据新法案，地震灾后区分所有建筑物重建只须多数决，无须考量“因腐朽、损伤、一部灭失及其他事由，比照建筑物的价额及其他情事”这一客观要件即可重建。[13]

我国台湾地区也是一个多地震的地区。1995年6月我国台湾地区公布的“公寓大厦管理条例”也实行多数决模式。依据该条例第13条
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