近年来，劳务派遣在我国迅速发展，尤其是劳动合同法颁布之后，劳务派遣用工形式更加普遍。这种用工方式在一定程度上缓解了就业难的同时，也带来了诸多法律问题，特别是司法实践中应当规范劳务派遣单位、用工单位及劳动者三方权利义务上，立法则语焉不详。笔者结合劳动合同法和其它法律法规有关规定，对司法实践中涉及劳动派遣制度的许多问题和困惑进行探讨，以提供解决问题的思路。

如何正确分配劳务派遣单位和用工单位各自承担的责任

劳动合同法第九十二条确定了劳务派遣单位对被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。劳动合同法实施条例第三十五条规定了用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。但是上述法律法规并没有对劳务派遣单位和用工单位之间的责任如何分配加以明确，在实践中易发生歧义。

一种观点认为，劳务派遣单位和用工单位的连带责任包含四层含义：一是劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者承担连带责任。二是劳务派遣单位和用工单位之间的责任区分依据双方合同约定。三是劳务派遣单位和用工单位之间的约定不能对抗被派遣劳动者。四是双方没有约定或约定不明的，按照“谁用工，谁负责”的原则作为最终归责原则，已向劳动者承担责任的一方，如果依照合同约定应由另一方承担时可以向对方追偿。

另一种观点认为，劳务派遣中用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担选任的过错责任。具体可表述为，被派遣劳动者在劳动中致人损害的，劳务派遣单位、用工单位承担连带赔偿责任。在劳务派遣单位和用工单位之间，用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担过错推定责任，即劳务派遣单位在被派遣劳动者选任上有过错，并且该过错与被派遣劳动者侵权行为有直接关系的，劳务派遣单位应承担与其过错相应的赔偿责任。

上述两种观点都承认了劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者承担连带责任，但两者之间如何区分责任有不同的认识。第一种观点认为依“谁用工，谁负责”的原则区分两者的责任。第二种观点依“实际控制和受益”原则认定双方责任划分，因为被派遣劳动者在用工单位的实际控制下工作，受益方是用工单位，所以劳务派遣单位仅仅承担选任的过错责任，而用工单位承担无过错责任。

上述两种观点在某种程度上均有其法理基础，但都欠缺对具体责任类型的划分。第一种观点仅考虑到了对被派遣劳动者应如何承担责任，但被派遣劳动者在工作期间的侵权行为造成的损失应如何承担责任则没有提及。第二种观点仅考虑了被派遣劳动者在工作期间的侵权行为造成的损失应如何承担责任，但如果被派遣劳动者的自身利益受到侵害应如何区分并未表述清楚。笔者认为，在司法实务中应注意区分以下两种情况。

第一，当被派遣劳动者的合法权益受到侵害时，劳务派遣单位和用工单位如何分配责任。首先，两单位应当按照上述法律法规规定承担连带责任。其次，劳务派遣单位和用工单位对侵害被派遣劳动者合法权益的责任区分应当按照双方约定划分，没有约定或约定不明的按照“谁用工，谁受益，谁负责”的原则区分。已向劳动者承担责任的一方，如果依照合同约定应由另一方承担时可以向对方追偿。当然，劳务派遣单位和用工单位之间的约定不能对抗被派遣劳动者。

第二，当被派遣劳动者在履行职务活动中实施了侵权行为对外造成损害时，劳务派遣单位与用工单位应如何分配责任。首先，劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任。其次，由用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担过错推定责任。即劳务派遣单位在被派遣劳动者选任上有过错，并且该过错与被派遣劳动者侵权行为有直接关系的，劳务派遣单位应承担与其过错相应的赔偿责任。劳务派遣单位如果证明其在选任方面已尽必要注意的，不承担赔偿责任。理由是：用工单位因使用被派遣劳动者而受益，理应由用工单位承担由此而来的风险，使其承担无过错责任符合社会正义。劳务派遣机构从事的是单纯的经营劳动力资源的服务活动，仅是被派遣劳动者的选任机构，被派遣劳动者不再处于派遣单位的指挥监督下，劳务派遣机构失去了实际控制力。如果让其承担无过错侵权责任，必然会加重其成本，不利于其发展。当然，用工单位承担了无过错责任后，有权向劳动者追偿。

如何理解劳动合同法第十四条第二款第（3）项与第五十八条第二款之间的关系，即被派遣劳动者与劳务派遣单位能否签订无固定期限劳动合同

劳动合同法第十四条规定连续订立二次固定期限劳动合同且符合一定条件，就可订立无固定期限劳动合同。第五十八条第二款特别规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。如何理解二者的关系？被派遣劳动者能否与劳务派遣单位之间签订无固定期限劳动合同？司法实践存在不同认识。一种意见认为，劳动合同法第十四条的规定是一般性规定，在“劳务派遣”一节中规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同，属于特殊规定。劳动合同法规定劳务派遣单位与派遣员工签订两年以上固定期限劳动合同，就免除了派遣企业与派遣员工签订无固定期限劳动合同的义务，如果可以签订无固定期限劳动合同，将与劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生矛盾。

笔者认为，该观点值得商榷。从立法体例上来看，劳动合同法第十四条属于对无固定期限劳动合同订立的一般性规定，第五十八条虽然列在第五章“特别规定”中，但也只能说明由于劳务派遣行为有其自己的特点，从而法律单设一章，予以规制。因此，不能当然地认为劳务派遣合同独立于劳动合同之外，对第五十八条的理解，不能孤立，而应当放在整个劳动合同法的框架下进行。

首先，第五十八条第一款开宗明义地说明：劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。也就是说，劳动合同法规定的用人单位的应尽义务，派遣单位均应当执行。其中当然包括了符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同；不符合无固定期限劳动合同签订条件时，用人单位与劳动者通过自愿协商，也可以签订无固定期限劳动合同。至于考虑到劳务派遣行业自身的特点，当不符合无固定期限劳动合同签订条件时，双方可以通过协商，签订固定期限劳动合同。此时，受第五十八条第二款规制，即此固定期限劳动合同应当在二年以上。

其次，从法理上来说，我国劳动法合同法规定无固定期限劳动合同的用意，在于解决劳动合同短期化问题，保障劳动者的合法权益。如果将第五十八条第二款理解为除外规定，则劳务派遣在无固定期限劳动合同面前就可以变成真空。这样无疑会加剧企业和劳务派遣公司通过劳务派遣来规避无固定期限劳动合同，那么社会上许多的劳动者都可以变成劳务派遣工，无固定期限合同就会被架空。这明显与立法原意相悖。

需要明确一点，法律规定劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施，与签订无固定期限劳动合同并不冲突。临时性、辅助性和替代性的工作岗位是指被派遣劳动者与用工单位而言，而签订无固定期限劳动合同则是指被派遣劳动者与派遣单位而言，由于派遣单位与用工单位是分开的，故不会存在冲突。例如，劳动者与派遣单位签订无固定期限劳动合同后，可以被派遣到好多个用工单位从事临时性、辅助性和替代性的工作岗位。

造成上述争议的主要原因在于立法表述不够严谨细密。为排除合理怀疑和困惑，立法对第五十八条应作如下表述：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立固定期限劳动合同的，固定期限劳动合同的期限不得少于两年。”

如何正确理解和把握被派遣劳动者的同工同酬权

同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。同工同酬包含两层含义：一方面，同工同酬是为了进一步贯彻按劳分配原则，体现出提供同等价值的劳动者实行同一工资支付制度；另一方面，是为了防止工资分配中的歧视行为，保护不同性别、不同年龄、不同身份的劳动者公平获得劳动报酬。在我国，劳动报酬不仅包括基本工资，还包括附加报酬。同工同酬是劳动者享有的宪法权利，必须贯彻执行，这不仅是一个法律问题，也是一个社会问题。但在劳务派遣领域，同工不同酬现象广泛存在且非常突出。对于被派遣劳动者而言，提供同样劳动，得到的劳动报酬却远远低于企业内部正式职工。

鉴于此，劳动合同法明确规定了被派遣劳动者享有同工同酬的权利。劳动合同法第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”第五十八条还规定：“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”此外，第六十二条第三款规定，用工单位有向被派遣劳动者支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务。这也是为了保障被派遣劳动者在用工单位同工同酬。

然而，立法强调的同工同酬只是相对的同工同酬而非绝对的同工同酬，是从宏观方面倡导用工单位实行同工同酬，避免对被派遣劳动者因身份产生歧视，毕竟被派遣劳动者存在个体差异，能力水平、熟练程度等不可能完全一样，要求绝对的同工同酬不公平也不现实。因此，理解劳务派遣中的同工同酬应当注意把握以下几方面：第一，用工单位应对被派遣劳动者的劳动报酬进行细化并区别对待，一些关乎劳动者基本生存的劳动报酬，应当实行同等待遇。例如，在最低工资、劳动安全保障费、教育培训费、有毒有害等特殊工作环境的津贴等方面，应当实行同工同酬，而劳动报酬中的其他方面，例如奖励福利、附加报酬等，可以不实行。第二，用工单位可以对不同岗位上的被派遣劳动者实施区别对待，如在临时性、短期性、可替代性强的非核心、非主业岗位上，应当容忍对被派遣劳动者的同工不同酬，而在核心、主业岗位实施派遣劳动，则应当同工同酬。第三，连续用工的，应当实行同工同酬，并实行正常的工资调整机制。连续用工，即延续原用工期限或不间断地再次使用同一个派遣工的，应当同工同酬，并按照本单位正常的工资调整机制，提高被派遣劳动者的劳动报酬。这样不“一刀切”，既能保障用工单位的经营自主权，也能保持被派遣劳动者工作的积极性，不受身份歧视之压力。

劳务派遣中，竞业限制和服务期的适用

尽管劳动合同法规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，但在实践中，劳务派遣适用范围远远超出了上述“三性”工作岗位，因此，派遣单位及被派遣劳动者在提供劳务服务过程中，接触到用工单位的商业信息资料、操作流程、设备或产品等商业秘密，派遣单位及其被派遣劳动者均有义务予以保密，不得泄露。如果派遣单位或被派遣劳动者违反保密义务给用工单位造成损失，派遣单位及其被派遣劳动者应承担相应法律责任。

同时，用工单位有权根据实际工作岗位与被派遣劳动者签订竞业限制条款，被派遣劳动者不得拒绝，否则，用工单位有权向用人单位退回或要求调换被派遣劳动者，并不承担任何责任。若用工单位与被派遣劳动者签订了竞业限制条款，应及时向劳务派遣单位备案，以便劳务派遣单位知晓并监督履行。应当注意，用工单位与被派遣劳动者约定竞业限制条款的，在用工单位将被派遣劳动者退回劳务派遣单位后或者派遣单位解除或终止与被派遣劳动者的劳动合同后，用工单位应当在竞业限制期限内按月给予被派遣劳动者经济补偿，否则该竞业限制条款对被派遣劳动者不具有约束力。被派遣劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用工单位支付违约金。在竞业限制期内，派遣单位不得再把被派遣劳动者派遣到与原用工单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用工单位，否则派遣单位将承担连带赔偿责任。为了维护被派遣劳动者的利益，必须指出的是，根据劳动合同法第二十四条规定，竞业限制的人员限于用工单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用工单位与被派遣劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

劳务派遣单位为被派遣劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定
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