【案情】

上诉人（原审原告）：上海市南汇区绿海浴室。

被上诉人（原审被告）：谢正平。

谢正平的妻子秦怀梅系外省市来沪从业人员，2007年10月起，其至上海市南汇区绿海浴室担任按摩技师，工号为12号。2008年5月13日，秦怀梅在南汇区绿海浴室猝死。谢正平遂向上海市南汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其妻秦怀梅和南汇区绿海浴室之间于2007年10月至2008年5月13日期间存在劳动关系。该仲裁委员会裁决支持了谢正平的请求后，南汇区绿海浴室不服裁决而涉讼。

在一审过程中，南汇区绿海浴室申请证人蒋六英及蒋和珍到庭作证，蒋六英陈述：“南汇区绿海浴室的工作人员吃饭由罗华良结账，按摩技师吃饭由蒋和珍负责收取。”证人蒋和珍陈述：“我在浴室独立从事按摩业务，每月付给老板租用场地费用等3万元。按摩技师由我管理，秦怀梅工号为12号，工资由我发放。按摩服务费中60%给按摩技师，40%我拿。”

上海市公安局南汇分局老港派出所于2008年5月14日、15日、16日分别向南汇区绿海浴室的经营者罗华良以及领班蒋和珍所作的询问笔录表明，罗华良在第一次询问中陈述：“2008年5月13日晚上22时许，我浴室里的一名服务员意外死亡了。死亡的服务员秦怀梅，在我浴室里担任技师。秦怀梅2007年10月下旬左右到浴室上班，工号是12号。”罗华良在第二次询问中陈述：“秦怀梅是浴室的技师。没有书面工作合同，只是口头工作关系。正常工作时间是中午12时至晚上12时，她们上班时间可以与领班调节。”

蒋和珍在询问中陈述：“我是老港绿海浴室的领班，我从绿海开业开始一直在里面干。秦怀梅到我们浴室来应聘，老板罗华良就把她留下在浴室里工作，平时由我管理。按摩技师拿按摩费的60%，老板拿40%，吃饭自理，住宿由老板免费提供。老板聘请我做领班，要我负责管理浴室里所有的服务员，每月给我2500元。”

蒋和珍签名确认的询问笔录中还载明：

“问：秦怀梅平时工资多少？

答：老板是不付工资……的，包括秦怀梅，……每按摩一个拿按摩费的60%，老板40%，吃饭……自理，住宿老板免费提供，但秦怀梅自己在外面借的房子。

问：老板……有没有缴保险之类的综合保险？

答：没有，……和老板除了我上述讲的情况之外，没有任何关系了。

问：……上班时间是怎么规定的？

答：外面浴室是24小时营业，但我要求她们中午12点到半夜12点为上班时间。……平时很自由的，想来就来、想走就走，上班时间我只是口头上和她们说说。”

二审过程中，南汇区绿海浴室陈述该浴室与秦怀梅之间没有最低工资标准的约定；谢正平对此则表示不清楚。

南汇区绿海浴室诉称，该浴室的经营范围中并不包含按摩这一服务项目，秦怀梅系接受案外人蒋和珍的安排从事按摩业务，两人之间以60%和40%的比例分摊所得报酬。所以，秦怀梅实际与蒋和珍建立了承揽关系而与该浴室不存在劳动关系。

谢正平辩称，其妻秦怀梅猝死之后，南汇区绿海浴室的经营者罗华良以及领班蒋和珍在当地公安机关接受了询问，两人均已承认秦怀梅与南汇区绿海浴室之间存在劳动关系。

【审判】

上海市南汇区人民法院经审理认为，南汇区绿海浴室应当就秦怀梅系他人招用故双方之间不存在劳动关系的主张承担举证责任。由于南汇区绿海浴室举证不充分而谢正平提供的证据较为真实、客观，故采信谢正平的主张。根据劳动法第七十八条之规定，判决确认2007年10月至2008年5月13日期间南汇区绿海浴室与谢正平的妻子秦怀梅之间存在劳动关系。

宣判后，南汇区绿海浴室不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。

上海市第一中级人民法院经审理认为，南汇区绿海浴室与秦怀梅之间不具备标准劳动关系的构成要件，故双方之间系非劳动关系。依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项之规定，遂撤销原判，改判确认南汇区绿海浴室与谢正平的妻子秦怀梅之间不存在劳动关系。

【评析】

本案的难点在于对劳动关系的认识与理解。笔者就理论界与劳动争议审判实务中对确立劳动关系所应具备的客观要件进行分析和阐述。

一、理论界对劳动关系特征的表述

就劳动关系所具备的特征，理论界的表述虽然不尽相同，但在基本内容方面却是一致的，归纳起来主要有以下几点：（一）劳动者和劳动法规定范畴内的用人单位是建立劳动关系的主体；（二）劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应的报酬作为对价建立的社会经济关系；（三）劳动关系存续期间，用人单位对劳动者具有用工管理权，双方形成人身隶属关系。

二、审判实务中对确立劳动关系所应具备的客观
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