案号 一审：（2016）浙民初字第262号

【案情】

原告：龚金荣。

被告：淅川县第二小学。

原告龚金荣生于1955年8月28日，2003年12月起在被告淅川县第二小学下设的幼儿园从事门卫工作，至2005年8月达到法定退休年龄，未享受退休待遇，仍在被告处工作。2015年7月被告通知原告离校。在此期间，被告未给原告办理养老保险登记和缴纳养老保险费。2015年8月20日，原告申请仲裁要求被养老金，淅川县劳动人事争议仲裁委员会以超过诉讼时效不予受理。

2009年河南省出台了《关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见》(豫劳社养老(2009)5号)，文件将经县级以上劳动人事部门选招为国家正式职工的未参保人员以及没有经过正式招工但目前仍与企业保持劳动关系的未参保人员、已参保企业中的漏保人员等，纳入了基本养老保险统筹范围。并且在“三、关于达到政策规定退休条件时缴费年限累计不满15年的人员延续缴费问题中规定：参加城镇企业职工基本养老保险的人员，达到政策规定退休条件时缴费年限累计不满15年的，可向后延续缴费至满15年再办理退休手续。延续缴费人员的基本养老金，按照其办理退休手续时的计发办法计发。……五、关于机关事业单位使用的临时工参加企业职工基本养老保险处理问题规定：现与机关事业单位(以下简称用人单位)保持劳动关系的临时工，应当参加企业职工基本养老保险。劳动法实施前用人单位使用的临时工，从1995年1月起补缴养老保险费，之前不能补缴，也不作为视同缴费年限；劳动法实施后用人单位使用的临时工，从使用当月起补缴养老保险费。缴费基数和缴费比例按照当时当地企业职工基本养老保险有关规定执行，同时按照对应缴费年度个人账户记账利率补缴利息。计息和记账办法同本意见第一条第(三)项。”豫社养老局(2009)16号关于贯彻豫劳社养老〔2009〕5号文件有关问题的通知“二、关于超龄人员参保资格核准问题：……2、超龄人员参保，由其单位统一办理参保手续；超龄人员单位已关停的，由其主管部门代为办理参保手续；超龄人员单位已关停且无主管部门的，可以个人名义申请办理参保手续。”豫人社养[2014]68号河南省人力资源和社会保障厅关于做好解决企业职工基本养老保险历史遗留问题收尾工作的通知规定2014年12月31日起，不再办理超龄人员基本养老保险。2014年河南职工年平均工资38804元。

【审判】

河南省淅川县法院判决被告淅川县第二小学赔偿原告龚金荣损失37737元，驳回原告其它诉讼请求。

宣判后，各方当事人均未提起上诉，判决已生效。

【评析】

本案的争议焦点是：1.原告与被告是否为劳动合同关系，应否受劳动法的调整？2.原告的损失如何赔偿？

一、已到达退休年龄就业法律关系性质如何认定

本案涉及已达退休人员就业法律关系判定及如何适用法律。目前，我国各地法院对退休人员与用人单位发生的用人纠纷的处理不尽一致，司法实践中概括的说，主要有三种情况：第一，按劳务关系处理，“用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。”第二，按“特殊”劳动关系处理，即退休人员与用人单位之间不适用劳动法，按民事法律关系处理，双方可以就权利和义务进行协商，获得赔偿，但不影响退休人员获得工伤保险。但有些地方政府规定对达到或超过法定退休年龄的劳动者在工作中伤亡是否认定工伤明确规定不予受理。第三，按劳动关系处理，劳动法只规定了禁止雇用童工，但并未对劳动者年龄上的上限做出规定，同时，劳动者退休权利的实现并不意味着同时失去或放弃再就业的权
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