长期以来，劳动者法律保护的重任主要由劳动法和社会保障法承担，其他法律更多地扮演着执行的角色。随着人力资本理论、公司社会责任理论的兴起，劳动者的公司法保护获得了理论上的支撑，从职工董事、职工监事等{1}职工参与形式开始，劳动者保护更多地渗透到公司法的治理规范层面，而公司社会责任也开始变成公司法的法条，实践中宣称履行社会责任的实例更是不胜枚举。公司法成为劳动者法律保护的积极倡导者和推动者，而不仅仅是消极的执行者，这显然已经超出了公司法的传统职能和定位。

于是，关于公司本质的讨论再度兴起，公司到底是不是股东营利的工具？董事的义务到底是什么？公司的社会责任到底是什么，是仅限于最大化地营利抑或还有其他？对这一连串的问题，恐怕只有在劳动者的公司法保护方面才能获得最有力的解释，因为劳动者与公司建立了直接的、相对稳定的法律关系，这是其他公司利益相关者所不具备的。当然，最终还要解决公司法在劳动者积极保护问题上的承受力。

一、公司与公司法的本质

公司法从劳动者保护的消极执行者到积极推动者的角色的转变，这不能单纯地从劳动法的角度进行考察，因为劳动法中的公司利益（即用人单位利益）实际上被置于次要的位置，利益平衡也是倾向于劳动者一方，故必须将这种转变置于公司以及公司法本质界定的环境之中进行判断，包括转变的必要性、合理性及其程度，从不同视角、以不同立场来看待同一问题，才能揭示出其全貌。

公司的本质是一种营利性的组织，在合法的基础上最大程度地营利是公司最基本的、最核心的目标，因此，弗里德曼（M. Friedman）关于“企业的社会责任就是不断增加利润”的观点是有道理的。在营利性机制中，劳动者既是创造者，也是消费者；相对公司而言，劳动者既是投资者（劳动力的投入），也是债权人。这种双重身份决定了劳动者与公司营利性本质的若即若离的复杂关系，公司法对劳动者也不可能像劳动法那样一以贯之地坚持保护的原则，因为劳动者对利益的追求对公司而言可能形成无法承受的负担，公司法不可能为这种负担提供合法依据。

公司法是公司组织和行为的基本法，公司行为法以公司组织法为基础，公司组织法是公司行为法的内部决定因素。劳动者是构成公司组织和行为的一个要素。因此，公司法关于劳动者的保护必须置于公司组织法和行为法的框架中。否则，公司法就失去了作为独立于劳动法的法律规范的价值。现代公司法关于公司组织法的规范结构主要围绕股东大会、董事会、监事会、经理展开，至于工会、职工代表大会、职工大会等的规范仅是执行劳动法的规定。这其中，经理本是劳动者，股东大会以出资为基础建立，而董事会和监事会都是选任产生，故公司法为劳动者提供的保护仅限于董事会和监事会，职工董事或职工监事的强制安排最为普遍。但无论是从数量上还是比例上衡量，职工董事或职工监事的影响力都弱于股东。这也是基于公司营利性的本质，董事或监事的作用在于为公司创造更大的利润，而职工董事或职工监事的作用仅在于防止公司经营明显损害职工利益，一个是积极的，一个是消极的，对于正常经营的商业组织体来说，肯定不可能将消极方面置于首要位置。因此，劳动者保护对公司组织法和行为法的渗透都只是作为一种监督机制，而且是基于局部利益的监督，不可能成为公司法的主流。

根据Wikipedia百科的界定，所谓公司社会责任，是融入商业模式中的公司自律形式。公司社会责任政策将作为一种嵌入式的自律机制，企业可以借此监督和确保其遵守法律、道德标准和国际规则。实际上，公司社会责任就是公共利益融入公司决策的精细安排。

二、劳动关系与资本关系的公司法表现

劳动法以劳动关系为基础建构劳动者保护的规范体系，而公司法则以资本关系为基础建构股东保护的规范体系。很显然，劳动者与股东都有专门性的立法予以保护，尽管前者更明确，而后者更含蓄。既然如此，在劳动法之外扩充劳动者保护的制度，且力图在以资本关系为基础的公司法中完成这一任务，公司法如何接受这种关系，并为其提供公司法上的依据呢？

（一）人力资本理论的公司法价值

从理论上来讲，如果能将劳动者与公司之间的关系界定为资本关系，那么，劳动者的公司法保护就没有特别之处，也无须论证。而人力资本理论就扮演了这一角色。人力资本理论是在解释经济增长原因的过程中诞生的，经济学家发现，在此过程中，人力发挥了与物力同等甚至更高的价值。为了彰显人力的这种重要性，并解决人力资本激励问题，遂提出与物质资本平行的人力资本概念。人力资本理论的创造者舒尔茨指出：“劳动者成为资本拥有者不是由于公司股票所有权扩散到民间，而是由于劳动者掌握了具有经济价值的知识和技能。”{2}既然人力在经济学上被视为一种资本，那么，这种资本是否就是公司法意义上的资本，并进而通过劳动的付出而成立资本关系呢？

在公司法上，资本与出资制度紧密联系在一起，资本关系的建立亦以合法出资为前提。那么，人力（或劳动、劳务）能够作为出资标的吗？从各国公司法或地区公司法的规定来看，主要有三种立法例。第一种是绝对禁止劳务出资，如《意大利民法典》第2342条禁止劳务或者服务作为出资标的。第二种是有限制地允许劳务出资，如美国《标准商业公司法》第6.21节（b)规定，董事会可以授权就拟发行的股票收取的对价为任何有形或者无形的财产或者公司获得的利益，包括现金、本票、已提供的劳务、待履行的服务合同或者公司的其他证券。第三种是一般地允许劳务出资，如我国台湾地区的“公司法”第43条规定：“股东得以信用、劳务或其它权利为出资。”在劳务得作为出资标的的情况下，劳务在公司法就能够实现资本化，劳务提供者就能够获得公司法上的股权保护，当然，这时的职工董事、职工监事等也就没有特别规定的必要了。

然而，所谓劳务出资本身并未跳出公司资本制度的范围，只是如何将劳务转化为出资方式的问题。人力资本理论强调劳动的重要性，在过于偏重物质资本的时代，这一理论的提出为提高劳动者物质保护提供了有力的依据，如从公司利润中提取一定比例的资金用于职工福利等。但随着公司社会责任运动的兴起，人力资本理论的应用领域得到了扩展，成为许多主张在公司法中为劳动者提供管理权或监督权等保护者的论证依据，这就将经济价值意义上的资本等同于公司法意义上的资本，并因此要求获得公司法为资本提供者创造的保护规则。然而，人力资本理论本身并没有要求直接将人力作为资本出资，或者将劳动者保护一般地提升到股权保护的高度，其仅强调以股权激励人力资本，而非将人力资本如物质资本般地资本化。因此，人力资本理论并不能直接作为劳动者获得公司法积极保护的理论依据。即使坚持如此，其根据仍是劳动关系而非资本关系。

（二）利益相关者理论点评

利益相关者理论采取“利益相关”的大概念，将股东、债权人、劳动者、供货商等凡是能与公司建立起一定社会关系者都纳入公司法的保护中。对劳动者而言，所谓利益相关主要在于劳动者与公司之间建立起的劳动关系，且这种劳动关系具有相对于一般合同关系的特殊性，因而可以说劳动者作为利益相关者的公司法保护是以劳动关系为基础的。相较人力资本理论，利用相关者理论所依赖的基础关系即使在公司法上也是无可置疑的，但问题在于，劳动关系能够支撑公司法为劳动者这一利益相关者提供董事会和监事会层面的参与权利的依据吗？

实际上，利益相关者理论仅说明“通过合同和合同法的基本原理，远不能充分规制工人与企业之间的长期关系—这种关系会受到交易专属性（transaction-specific investment)和信息不对称的困扰”，{3} 并未说明劳动法所赋予的参与民主管理权为何不能实现劳动者作为利益相关者的权利，而这种民主管理权也不是任何利益相关者都能享有的。在以资本关系为基础而构建的公司法的管理权和监督权体系中，劳动关系是很难介入的，即使通过强制立法的形式予以实施，也很难实现其实质目的。劳动关系区别于资本关系的性质决定了利益相关者理论在此处的局限性。

（三）公司法能为劳动者保护做些什么

总结上述两种理论，人力资本理论的局限性在于其所依赖的资本关系的错误，而利益相关者理论的局限性则在于劳动关系无法与资本关系获得同等的公司法评价。沿着这种思路，劳动者的公司法保护必须寻求资本关系的支持。

资本关系保护的前提是持股，通过持股而将职工置于股东的地位，则公司法关于股东的保护规则自然适用于职工，无须在公司法内部创设其他理论。然而，现代关于职工保护的理论并不满足于此，因为股东的保护除体现为少数个体股东的权利外，更多的只能以资本多数决议下的多数股东权的形式予以表现，而职工公司法保护所要求的职工董事和职工监事在这种制度设计下基本不可能实现。因此，公司法上最普通的资本关系—持股仍然不能满足劳动者保护的需要。唯一能够提供理论依据的就是特别股制度，即将职工的股权设置为区别于非职工的其他股东的股权，或者增强其对董事或监事选举的表决力，或者直接将这种股权配置一定数量或比例的董事、监事名额。

三、劳动者公司法保护制度的例证分析

以劳动关系和资本关系来构建劳动者保护的法律体系，进而把不同法律所提供的劳动者保护制度清晰地区分开来，或者说划出一条界限，这是从法理推导出的结论。但任何一项法律制度的存在往往不是经由单纯的推理即可证成，历史因素、文化传统、政策考量、利益集团的影响等往往不同程度地发挥作用。纵观公司法创建的独立于劳动法的劳动者保护制度，其大多与特定的历史背景、社会经济背景等有关。在劳动者法律保护体系中，这种现象值得关注。

（一）德国的职工参与制

职工参与制，即符合特定条件的公司必须设置一定比例的职工董事和（或）职工监事的制度。在德国的公司治理机构设置上，监事会被置于董事会之上，故谈及职工参与权时常常仅以职工监事制度为例说明。但实际上，在适用《煤炭和钢铁工业职工共同决定法》第13条和第33条规定的公司中，董事会必须至少有一名职工董事。而且，从托马斯·莱塞尔等的介绍来看，如果董事会投票表决时的同意票和反对票数相当，那么，公司章程可以规定董事长对职工董事管辖的事项之外的事项的最终决定权。{4}尽管其并未详述职工董事管辖事项，但这仍说明职工董事在职工参与权制度中仍具有重要地位，只不过很多情况下被更强大的监事会制度掩盖了。

职工参与制以职工身份为基础产生（从法律关系的角度来看就是以劳动关系为基础），采取代表制的方式，职工董事和监事由职工选举产生，并代表职工的利益。由此在董事会和监事会内部区隔出与股东相区别的另一类利益群体，而股东与职工在投入性质、利益获取、风险承担等方面皆不同，将两者同时纳入公司的经营管理和监督机制中（以设置利益代表的方式），从公司作为一个商业经营实体的角度来看肯定是不合适的。那么，对于这种较劳动法所规定的参与民主管理制的效力更强烈，且在公司法理上很难提供充分依据的参与制，在公司法之外作出解释就成为德国公司法的劳动者保护制度的特色。

德国公司法中职工参与制的产生源于特殊的历史背景，尤其是战争背景。德国学者总结道，其产生的根源是20世纪时期德国的特殊历史发展。最重要的原因是与其他西方工业国家相比，由于两次世界大战的原因，德国有着很深的社会福利思想根源；另外职工、工会和其他政治组织也愿意以自己的力量承担战后企业和经济的重建工作。{5} 美国学者也提供了相关解释，即德国政府权力在第二次世界大战以后的大幅压缩可能有助于解释，德国立法者为什么将赋权于职工而非政府作为制约投资者和经营者权力的重要手段。{6} 由此可见，职工参与制虽然建立在劳动关系基础上，但也仅停留在最基础的层面，即有参与权的必须是与公司建立劳动关系的职工。最重要的是，职工及其利益代表者在德国特定历史发展过程中的地位、作用及其发展等造就了职工的参与权。而这一历史背景并不是能轻易复制的，这也决定了职工参与制在其他国家或地区移植的难度。或者说，德国立法并不能提供其他国家建立职工参与制的充分根据，除非其也拥有独特的历史背景。

（二）日本的终身雇佣制

日本的终身雇佣制是确定劳动者公司法保护的另一个重要背景。在日本的企业，特别是大企业工作的人一般均认为企业是员工的，很少有人认为企业是股东的，雇主不会随意解雇员工，员工也不会轻易离开企业。因此，尽管日本的商法也把股东规定为公司的所有者，但那只是一种原则。在现实的企业经营实践中，比起股东，从业人员主宰公司的现象是占多数的。即使削减对股东的分红，也要优先确保雇用劳动者的企业行为，以及对于外部兼并式的收买、劳资双方共同进行反对的运动等，都是这种企业概念的典型表现。{7}终身雇佣制是以劳动关系为前提，但其根本上基于一种归属感，企业也通过这种归属感建立与员工之间的信任关系和长期劳动关系，而这种关系是很难仅通过劳动合同就能维系的。

日本的终身雇佣制的历史背景同样深厚，而且其同样在第二次世界大战之后获得了更大的发展。“终生就业（life employment)并不是战前就存在的关键的劳工制度。它是二战之后发展起来的，部分是为了回应严重的劳工冲突，因为经理人和其他领袖寻求给日本工厂带来充分的和平以便使生产得以继续进行。”{8}另一部分原因则是为了解决战后日本经济高速发展伴随的劳动力供不应求的问题。尽管因为各种经济原因，日本企业现在不再恪守终身雇佣制，但这种观念在公司经营管理中仍然有一定影响，从而使公司利润分配、公司反收购活动等都体现着劳动者利益保护的观念，这是尚未上升为公司法条款但却在实践着的法律。至今为止，日本的终身雇佣制在公司法研究中仍具有重要意义，尤其在公司社会责任运动兴起的背景下，但这同样是特定历史、特定社会因素作用的结果。

“一个社会倡导公司对社会负责，推动体现公司社会责任的监管体制，并不意味着公司法一定要就此作一般性规定，更不是公司法单枪匹马就能实现这一目标的，还需要在整个法律体系中贯穿这一公共政策。”（9）日本从第二次世界大
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