农民工劳动权利保护，一直是一个令我国社会法学者焦灼的问题。无数理论研究的付出，庞大法律保护制度的特殊建制，似乎仍然没有根本改变农民工劳动现状。问题的症结何在？为了解决二元经济结构下农民工劳动问题，对农民工劳动权进行有别于其他劳动群体的二元法律保护，到底是一个理性的选择，还是一个错误呢？霍姆斯大法官曾言，我们需要学会超越自己的信念，让有序的法律变化去“废除我们曾经珍视的东西”。[1]因此，希望思想的交锋后，能废除现行法律的不理性因素，而最终的获益者将是法律保护之对象——农民工。

一、二元结构下农民工劳动权利之现状(一)二元经济结构与二元劳动力市场：一个真实的命题吗？

要解析中国农民工劳动现状问题，不可回避地必须研究其产生的历史、经济背景，可以从社会保障专家郑功成对农民工的定义中窥其一斑。他认为，农民工是指“具有农村户口身份却在城镇或非农领域务工的劳动者，是中国传统户籍制度下的一种特殊身份标志，是中国工业化进程加快和传统户籍制度严重冲突所产生的客观结果”。[2]在中国，农民工问题常被描述为二元经济结构与二元劳动力市场的必然产物。但是，二元经济结构必然导致二元劳动力市场和农民工处于低端的第二劳动力市场？这是一个真实的命题吗，能在此命题基础上进行农民工二元法律保护的设计吗？

刘易斯在1954年《劳动无限供给条件下的经济发展》一文中提出了经济发展的二元结构模型。这一模型把发展中国家的经济结构概括为现代工业部门与传统农业部门，建立了两部门经济发展模型，奠定了无限剩余劳动力供给的二元经济结构理论的基础。他认为，在具有二元经济结构特征的社会里，传统农业部门大量供给弹性的劳动力转向工业部门，而后者只须支付与传统农业部门维持生存相应的工资，这就促使农业劳动力源源不断地涌向城市。[3]新功能主义社会学家皮奥雷则提出了“二元劳动力市场”。一个是工资高、劳动条件好、工作有保障、福利优越的劳动力市场·，另一个是工资低、工作条件差、就业不稳定、保障较少的劳动力市场。之所以称其“二元”，是因为这两个劳动力市场是相互隔绝的，第一劳动力市场的求职者宁愿等待就业机会也不会到第二市场中谋职，而第二市场的失业者也很难进入第一劳动力市场。[4]有学者观察到中国也存在“二元劳动力市场”，认为其存在前提主要是由于劳动者自身素质和能力的差异，但是，户籍制度是形成城市二元劳动力市场的根本原因，农民工处于第二劳动力市场。[5]

上述刘易斯的“二元结构模型”和皮奥雷的“二元劳动力市场”在一定程度上成为我国农民工劳动权二元法律保护的理论来源。推理是，二元经济结构产生二元劳动力市场，农民工当然地处于低端的第二劳动力市场。要解决农民工的劳动权问题，必须实行针对农民工的，有别于其他劳动群体的二元法律保护。

但是，在中国，二元劳动力市场是经济现象还是不当制度设置的虚假命题？因为，刘易斯的理论是一个纯粹的经济发展模式，而中国的二元劳动力市场是否是二元经济模式的必然产物呢？如果我们反观适用这一模型的典型国度——英国，观察其当年农村劳动力向城市转移的历史，却证实不了二元经济必然产生二元劳动力市场的推断。当年英国政府为满足工业对劳动力的大量需求，颁布和修改了一系列的法律制度，消除限制人口流动的制度障碍，大大促进了劳动力的转移和英国的城市化进程。[6]相反，英国对劳动者法律保护的制度并没有出现二元化的做法，甚至没有农民工的概念。如果再观察德国、法国等资本主义国家的发展，也能看到相同的做法。

因此，本文认为二元劳动力市场是人为设置的虚假命题，它不是基于劳动者自身素质和能力的差异形成，而是基于身份等制度设计的产物。我国异化的农民工劳动权二元法律保护措施才是导致这一现象的根源之一，而强调对农民工进行二元法律保护更是错误的继续。

(二)农民工劳动权利现状：社会分层导致的社会排斥

寇浩宁等学者痛心地观察到二元劳动力市场导致的后果是，形成了在第一劳动力市场就业的社会地位较高、较富有的社会阶层，在第二劳动力市场工作的社会地位较低、较贫穷的社会阶层。[7]而社会分层必然导致社会排斥。社会学研究中，社会分层是指依据一定的属性，社会成员被区分为高低有序的不同等级、层次的过程与现象。社会分层体现着社会不平等。社会排斥，原意是指大民族完全或部分地排斥少数民族的种族歧视和偏见，因为“主导群体已经握有社会权力，不愿意别人分享之”。[8]因此，我国农民工的劳动权现状是：农民工处在低社会阶层，面临相应的社会排斥，劳动权利低下，得不到应有的保护。

中国农民工面临着10个突出问题：建立最低工资制，8小时工作制，劳动环境和劳动保护，民工住房，民工养老保障，民工医疗，民工培训，民工子女教育，工资拖欠，进城交通成本。其中，农民工的就业歧视问题突出。据调查，2004年广东省农民工月均工资仅为全省在岗职工月均工资的54.9%。

我国农民工劳动权存在的突出的问题是缺乏就业培训——不公平的起点；存在就业歧视——包括求职时、就业中、解除时；缺乏劳动权利保障制度的有效性——工时、工资等强制性规范不能真正实行；缺乏发挥作用的社会保险制度及其落实——例如解决农民工问题的长效机制的养老保险制度、发挥应急机制的工伤、医疗保险制度。

二、异化的农民工劳动权的二元法律保护

(一)法律设置：公平就业保障还是就业障碍？

法律面前人人平等是现代法律制度的基石，实现这一目标并不意味着要制定人均适用的统一法律。菲肯切尔极力强调，正义具有两种构成部分，即“平等的正义”和“事理的正义”。前者指应对相同评价的事物作同样处理，后者则强调综合事理上及平等性的评价去获得正当的裁判结果。[9]因此，通过实行对个别人群的特殊法律保护措施去矫正形式正义，实现实质正义，已经是不争的共识。然而，特殊政策的制定中，如果处理不当，可能会导致背道而驰的相反效果。遗憾的是，我国农民工劳动权的一系列政策制定后，立法初衷和社会效果就产生了理想和现实的矛盾。从中央开创的区别劳动对待的政策先河，到地方政府的强化措施，设置了一道道我国农民工就业难以逾越的门槛。

回溯历史，1953年后为解决大量农村人口涌入城市的问题，中央从户籍、口粮、就业三个层面制定了限制农民自由迁徙、在城市获得口粮和工作的政策，从而人为切断了城乡之间的流通。在工作方面，1957年国务院发布的《关于各单位从农村中招用临时工的暂行规定》中，明确规定城市“各单位一律不得私自从农村中招工和私自录用盲目流入城市的农民。可以说，上述政策在实施层面上开创了对农民工就业歧视的先河。而地方政府的强化措施更是使农民工处境雪上加霜。为了属地利益，强化城乡二元分治格局，各地政府继续出台各种文件，对就业工种、专业、人数、使用期限作了“全方位和近乎苛刻的规定”，到20世纪末，“就业歧视已经系统化、彻底化、公开化和制度化”了。[10]

当然，上述做法在近年出现了弱化的趋势。例如，北京于2005年废止了实施近10年的《北京市外地来京务工经商人员管理条例》。但上述对农民工的利好措施仅在北京、上海等大城市有所出台，在全国范围内尚未广泛实施，所以并未根本改观农民工就业现状。

如果分析具体法律措施，更能说明既有法律设置已经远离公平就业保障之应有职能，反而成为了就业障碍、就业壁垒。以就业培训为例，我国广泛缺失有效的就业培训机制。虽然2003年农业部和劳动部等六部门联合发布《2003年—2010年全国农民工培训规划》，启动了全国范围的农民工培训工作，但其消极作用大于积极影响。例如有人负面评价到，该措施导致了条块分割，重复浪费现象；走形式；借培训之名行收费之实；挫伤了农民工学习的积极性等等问题。[11]分析其根源，该规划产生消极作用的原因除了“寻租”等固有问题外，更在于其从就业培训方面再一次强调了农民工和城市工的身份划分。就业培训是人人皆须的，孔子也说要“因材施教”。但是，试问，在我们千年的私塾制度上，可曾出现过基于农民、商人、官员子弟而产生的不同教学方法的因材施教？[12]教育资源要统一，因材施教只是方法论的不同，而不是培训体系的特殊化。正如沃伦大法官在敲响美国种族隔离制度丧钟的著名布朗诉托培卡教育管理委员会一案中指出的那样，公共教育事业绝对不允许“隔离但平等"(separate but equal)存在，因为隔离的教育设施，注定就是“不平等”的！[13]针对农民工的专项培训，其社会效果只是在法律制度上进一步加深了二元劳动力市场的人为划分。又如就业歧视。在政策层面，许多地方政府在安排就业时，都优先解决本地居民的就业问题，而不顾及外来务工人员的就业利益。遗憾的是，在法律层面，由于没有针对户籍歧视造成的招工歧视、待遇歧视、解除劳动关系歧视等现象的系统法律制度(实际上是反就业歧视的系统法律缺失)，仅仅依靠劳动法、劳动合同法、就业促进法中口号式的抽象规定，农民工无法抗衡地方政府的措施，只能听之任之。

(二)法律执行：农民工眼里的玻璃天花板

除了制度层面造成的农民工就业障碍外，法律执行层面产生的问题也尤为突出。虽然国家制定了大量工资等方面的强制性规范，但却缺乏强制的法律保障措施。结果是，制度与农民工之间仿佛有一层玻璃天花板，美好的制度对农民工来说，可望而不可及。

首先，工资拖欠、克扣极为普遍。虽然劳动法，尤其是新颁布的劳动合同法具体规定了工资拖欠、克扣的法律后果，但是，这一问题仍然没有解决。政府的对策是：始于2003年席卷全国的农民工“追薪风暴”建筑行业的讨薪专项运动、农民工讨薪仲裁优先处理等等。然而，运动式的“追薪风暴”保护方法、建筑行业局部的特殊政策绝不是解决问题的长效机制，而司法优先制度只能是又开创了新一种形式的歧视，即对同样是讨薪的、城市贫困人群的歧视。负面效应是加深了这两种群体之间既有的矛盾，带来社会不稳定因素。

其次是严重超时现象。有调查显示，农民工权利受到侵犯的最为突出的问题之一就是严重超时。以广东为例，有些地方农民工每月超时加班时间竟然达到两百多个小时。虽然当地“办法”明文规定了处罚措施，但实际的情况是，严格按照劳动法和文件精神来使用农民工的工厂和企业寥寥无几。[14]

工作环境恶劣、工伤隐患也是一个不容忽视的问题；而与之伴生的工伤保险难以落实问题更是加剧了这一后果的不良社会效应。不少企业，尤其一些私营企业、个体户，工作强度大，工作环境差，劳动安全生产条件恶劣，工伤隐患严重，事故频频发生。理论上，如果企业不采取劳动安全生产措施，多发工伤事故，就会多交工伤保险费用。这也是工伤保险为何采取“以收定支、收支平衡”，并实行“行业差别费率”和“企业浮动费率”的收费原则所在。因此，在制度设计上，工作环境好坏和工伤缴费多少是反比例关系，企业为了自身利益，在少缴保费的自利驱动下，会自发的营造良好的工作环境以减少工伤事故的发生，从而少缴保费。

但是，现行的工伤保险在实施效果上却很难达到这一良好的立法目的和睿智的立法设计。原因还在？其根源在于不参保无制裁。《工伤保险条例》虽然规定企业必须参保，为劳动者全额缴纳工伤保险费，但在实践中参保企业数量并不客观。正如有学者在对广东农民工的调查中一针见血地指出“实施不到位、农民工权益受侵害是普遍现象，而实施到位反而是罕见现象”。[15]大量企业不参加强制的工伤保险，理论上应当面临严重的法律后果。其一是主管部门应当追缴，并有权采取行政措施。其二是，企业并不能逃避对劳动者的工伤赔偿责任。企业应当按照工伤保险条例规定的工伤赔付标准支付给劳动者。但是，实践中，企业不参保，制裁力度却不够或缺失。从法经济学分析，个体总是对政策、法律等因素进行事前分析研究，并“基于它们是否会给他们招致风险的客观可能性而使他们的预期功利最大化”。[16]因此，当违法成本比守法成本低时，大量企业不参保的现象似乎是个必然。同时，劳动者不通过工伤保险制度，而是通过劳动仲裁、民事诉讼去获取赔偿的做法，在实践中收效甚微；在理论上，更是历史的倒退，倒退到工伤保险制度建立前的野蛮时代！工资、工时属于劳动基准法保障的范畴，而劳动工作条件、工伤保险也属于强制性规范。理论上是保护农民工的有力武器，然而由于缺乏强制性法律保障措施，达不到应有的立法预期。韦基奥曾高呼，“哪里没有制裁，那里就没有法律”。[17]那么，到底是劳动法出了错还是执法走了样？因此，不得不探讨政府的角色扮演。

(三)政府政策与角色扮演：裁判与球员的混同

劳动法的执行效果不佳，其背后隐藏着中央和地方政府的博弈。保护劳动者的合法权益，一直是中央政府的一贯立场，并积极推行。然而劳动法等法律法规的执行受到很多非理性因素的影响和制约，“其中地方政府及官员对私利的追求以及血缘和地缘因素的影响显得尤为突出”，“官商结合与政府及其行政人员的寻租活动导致法失去事实有效性的现象普遍存在”。[18]例如，某些地方政府以“保护”企业不遵循劳动基准法为筹码，招商引资。再如，为农民工提供生存之保的社会保障，由于无法协调不同统筹地区政府的利益分配而无法有效建立高层次的统筹，无法适应农民工流动打工的现实需要。因此出现有社保不参保，或有社保却退保的怪圈。这一现象无不印证了博登海默的预言：如果把一种不受欢迎的的法律制度强加给人民，反对法律秩序的行为就有可能传播开来，并渐渐成为破环这一秩序的基础和力量。[19]除了地方利益、寻租活动在影响政府公正执法外，有些政府裁判与球员的混同角色扮演也注定了执法中立性的偏颇。例如在建筑行业，为保护被欠薪的农民工，政策赋予了政府追讨工程欠款的权利。然而，有些地方政府行使这一权利时，往往会出现尴尬的现实。因为，一些地方政府的政府投资的工程中，政府本身就是拖欠工程款的大户。这种做法“否定了规制机构在行使规制职能时的公正性与中立性，造成了政府规制行为的扭曲"”。[20]

政府，尤其是地方政府，集债务人与债权人于一身，既制定游戏规则又参与游戏过程，是裁判员还是球员。趋利的本能导致其无法真正扮演裁判的角色，公正、有效地处理劳动事务，尤其当对方是没有交易资源的农民工时。

三、二元结构下“农民工”劳动权的一元法律保护

(一)概念与理论的澄清

二元结构的经济现象，正如刘易斯指出的那样，是一个持续的过程，会逐步消失。但是，如前所述，二元结构并不意味着要对农民工实行二元法律保护。学者们在宪法层面达成的共识是，要积极化解户籍分层，从根本上消解二元劳动力市场的制度性分割，消除对农民工的种种社会排斥。[21]但是，在户籍制度根本改革前，在劳动法层面对概念与理论的澄清还是很有必要的。

1.取消农民工概念

取消农民工概念是第一要义。有识之士已经认识到，由于农民工概念延用了“农民”这一身份标志，使得歧视性的身份制度在城市空间中得以延伸、再生。从这个意义上说，只有把问题视作乡城迁移者如何获得市民权而不是视作农民工的权利问题时，农民工问题才可能获得真正解决。”[22]因此，只有在农民工这一名词消失之时，只有把这个问题回归到如何保护全体劳动者权利的全面、系统法律制度设计时，才是农民工得到真实法律保护之际。

2，停止二元保护性的理论设计

由于二元经济导致二元劳动力市场，从而需要二元法律保护的理论误导，学者设计农民工保护法律制度时，都过多强调了农民工的身份特殊性，提出要特殊保护。实际上，这些设计非但不是长效解决机制，而且在制度设计上进一步强化了农民工与城市工的身份划分，加深了这两大群体之间的矛盾和对立，实际上在制度安排上加大了对农民工的歧视。

除了上文分析的劳动就业培训等二元安排外，有一些学者从如何保障农民工基准法权利角度，探索执行难问题的解决方案。出发为民，用心良苦。但可能事与愿违。例如，针对农民工工伤赔付难的问题，有学者研究农民工工伤保险是否应当特殊化。提出方案是：以农民工工资确定缴费工资基数办法；甄别不同类型的农民工，以劳动合同期限和工伤伤残程度为参数，确定工伤保险待遇的模式和标准；设立农民工工伤保险政府管理机构等等。[23]

保险制度的建立就是为了分散风险，达到社会共济。如果为农民工建立单独的工伤保险机制，意味着行业风险高发、保费高；意味着低工资、低基数、低储备、从而导致低待遇；独立保险基金机构管理，意味着管理成本独立，农民工独立承担。这一切都丧失了工伤保险追求的社会统筹、风险分配的社会效应。实际上，农民工工伤赔付难的症结不在于没有适用于其的单独工伤基金，而在于企业不缴费，流动性差，职业病的隐蔽性和长期性等等原因，在于对工伤保险制度本身的完善。

再如，有学者考虑是否应当制定农民工最低工资标准，提出农民工最低工资标准=该地贫困户的人均生活费用支出×1+农村贫困户的人均生活费用支出额×(赡养系数-1)+a。[24]实际上，确定最低工资标准应考虑的因素考虑的是城镇居民生活费用支出、职工个人缴纳社会保险费、住房公积金、职工平均工资、失业率、经济发展水平等因素。确定最低工资标准的通用方法。国际通行的做法是两种。一是比重法，二是恩格尔系数法。观察其他国家做法，尚无针对某一人群规定的最低工资标准，因为无论是比重法还是恩格尔系数法都考虑到了贫困人群，所以只要将农民工经济情况计入考察基数即可。而且，从经济学分析，对最低工资标准制度是有负面评价的。经济学家提出过最低工资与就业率成反比关系的模型，以警示法学家不能过于考虑劳动者权利而置企业成本、承受能力于不顾。因此，如果我们设立一个农民工的、高于其他人群的最低工资标准，意味着同工不同酬，意味着企业负担加重，那么，企业是否会为应对这一措施而裁员，是否会不堪重负而破产？社会就业率的下降、农民工与社会群体的对立必然导致经济的倒退和社会矛盾的激化。这难道是设计农民工最低工资制度的初衷吗？

(二)从身份到契约的实现

实际上，保护农民工劳动权利，必须摒除身份性的制度安排，实现从身份到契约的保护，其根源在于厘清劳动关系的判断。因为，农民工劳动权利受损，除了某些制度安排的不合理外，真正的根源在于我国劳动关系的判断标准不明确，导致实务中无法适用劳动法去保护农民工。因此，如果整理清晰劳动关系的法学理论和司法审判方法，将农民工纳人劳动法保护中，农民工自然适用劳动合同法、劳动基准法的保护，也自然被纳入我国以劳动关系为前提的社会保险体系，一切问题就迎刃而解了。

1.概念之肃清

（图略）

劳动关系构成图

我国劳动关系及法律调整情况基本如上图所示，真正受劳动法全面保护的是劳动法律关系，而劳务关系不受劳动法调整，事实劳动关系和非法劳动关系则只获得部分保护。许多农民工之所以权益受损，关键之一是得不到劳动法的保护。

一方面，许多企业利用“劳务关系”这个大杂烩，做挡箭牌，将农民工排斥到劳动法的保护范围外。劳务关系为何？纵横观察各国民法、劳动法历史、现状，竟然找不出与我国劳务关系等同的概念，更不用说制度安排的。劳务关系如何在中国诞生，意在保护何种法意，说不清、道不明。虽然教科书言，劳务关系是当事人依据民法而形成的提供劳务的权利义务关系。与劳动法律关系的联系与区别有若干，例如法律依据不同、主体不同云云。这些抽象的文字区别并没有真正道出劳务关系与劳动关系的本质区别。但可悲的是，这些解释在法学院学生眼里，化作了期末考试的名词解释和概念辨析；可恨的是，在唯利是图的企业主眼里，它成为了企业规避劳动法的绝佳借口。为什么？劳务关系可以不适用劳动合同法，可以不适用劳动基准法，可以不适用社会保险法！劳动社会保障制度建立的一切有利于劳动者的措施都可以通过劳务关系的“包装”而通通省去。农民工作为社会底层的无产者，自然成为这些企业主欺骗的对象。本来应该建立劳动关系，但被企业巧妙包装后，变成了劳务关系，农民工的劳动权保护就无从谈起了。

另一方面，事实劳动关系、非法劳动关系的出现导致劳动基准法、社会保险法难以适用。劳动关系、劳动法律关系、事实劳动关系与非法劳动关系就好比豆子、好豆子、瑕疵豆子、与坏豆子的关系。美其名曰，劳动关系是一种社会物质关系，属于经济基础的范畴。形象地说，劳动关系就是豆子，劳动法律关系就是法律标量出的好豆子，事实劳动关系就是有瑕疵的豆子，而非法劳动关系就是霉变的坏豆子，而后两者难以受到的劳动法律的全面保护。如果农民工的劳动关系被认定为瑕疵豆子或是霉变豆子的话，雇主就会逃避相应的劳动法律责任。于是乎，雇主又看到了将农民工推向事实劳动关系和非法劳动关系带给自己的“钱途”。

2.理论之建构

因此，要保护农民工权益，必须取缔作为大杂烩与挡箭牌的劳务关系概念，废除事实劳动关系这个不该
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