福利国家语境下的“新财产权”理论与相关制度实践分析
- 公布日期：2025.05.26
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绪论：问题提出的背景
进入新世纪以来，中国正在越来越把目光投入到国内民生问题〔1〕，强调对“弱势群体”权利的保护，强调改革的成果要由全体民众分享，这种意识形态正在并已经部分构成了中国的公共政策，并在中国的执政党、政治家和普罗大众之间达成了某种程度上的共识。在相关的制度实践中，来自发达国家成熟的经验和教训无疑具有弥足珍贵的比较和借鉴价值，其中建设福利国家的方案充满着诱惑。这不仅因为既有的来自域外存在着可供效仿的已经相对获得成功的发展模式，而且由于西方世界的选择实际上来自于当年冷战时代两大阵营之间在内政建设上的较量——争夺道德制高点，并以改善民生、消灭贫困为目标——因此，在中国现阶段，任何一项有关提高福利的公共政策和制度实践的出台，似乎都不仅“事出有因、师出有名”，而且“名正言顺、水到渠成”。
然而，当我们遭遇“全国人民每人发放1000元以分享财政收入高增长的提案”〔2〕、面临“主权投资基金应当更多转向国民”的口号时〔3〕，会发现事实并没有那么简单。无论是改善民生，还是保护弱势群体，只要其作为一个执政党的政治决策和一个现代社会的公共政策，就必须基于诸多政治、经济和社会因素的考量，而且我们还不能肯定，所谓的“福利国家”是否真的意味着“全民发放千元红包”或者“放弃主权投资基金转投民生”等方案，是否其改善民生的善良愿望就真的能够在运行中实现消灭贫困的效果。而且，即便就是或者能够，那也还需要加以警惕：福利国家这一公共政策在某些特定问题上，如果超过必要限度的强调，会损害其他同样值得维护的价值和利益。
本文因此将考察在建设福利国家这一背景下，在西方世界其对社会和法律所产生的深刻影响及变革。但必须要声明的是，本文的一切努力事实上都是以一种希望研究中国问题的企图为归宿的。只是在方法和策略上，本文通过对西方，特别是对美国宪政、美国最高法院的判例发展历程的考察来回应和启示对中国相关经验和实践的思考，这包括但不限于对当下一些流行的宏大话语的思考，比如“弱势群体”、“权利本位”、“私有财产神圣”、“民生”等。本文希望对西方经典和传统的了解有助于对中国传统和当下实践的反思和理解。或许，知道美国人面对挑战时曾经作出的解决问题的努力——且不论他们是成功还是失败，甚至难于评判其成败——会有助于中国人在面临相同问题时作出应当如何选择的正确判断，并加以解决。
就上述主题，本文选取的考察重点是财产权法律制度；所选取的经验材料来源于一篇文章、一个案例。前者是指1964年查尔斯·雷克（Charles A. Reich）于《耶鲁法律评论》（The Yale Law Journal）上发表的名为《新财产权》（The New Property）的论文〔4〕，后者则是1970年美国最高法院所判决的古德伯格诉凯利案（Goldberg v.Kelly）〔5〕，布伦南大法官在凯利案判决中引用了前者的观点，认为补贴、许可、救济等福利国家中特有的利益形态构成了“新的财产权”，并且应当得到类似于传统财产权所具有的那种宪法保护。“新财产权”理论的出台和凯利案中布伦南法官的充分发挥引用为后来的美国宪法理论、财产法理论提供了可资争鸣的素材，并影响了美国福利国家、财产权制度实践的发展。
二战后，在以美国为首的西方世界，无论是政治还是法律，从理论层面到实践发展，都弥散着意识形态上的争斗和博弈。在国际层面，资本主义和社会主义所展开的争斗力求夺取指引人类未来发展方向的话语霸权，并希望通过取得这种霸权来维护世界秩序。而在美国国内，自20世纪50年代起，自由派和保守派知识分子之间愈演愈烈的竞争也极大程度上重塑了美国政治和法律的面貌。〔6〕作为对共产主义运动挑战的直接或间接回应，同时也作为美国国内保守派和自由派之间博弈的直接或间接后果，在美国乃至西方世界实现了资本主义从自由竞争向福利国家的转型，或者说共产主义运动改变了资本主义本身，而自由派意识形态和相关制度实践在二战后三十年左右时间内取得了阶段性的胜利。〔7〕
从宏观政治上讲，尽管美国宪法并没有明文规定和要求这个国家走向福利国家的道路，但毋庸置疑，20世纪的美国“目睹了至少是修正了福利国家的发展，因为州和国家政府都日渐向无力在私人市场购买某些货物和服务的社会成员提供它们”。在冷战期间，包括肯尼迪总统的“新边疆”和约翰逊总统的“伟大社会”等计划的实施更是将美国现代福利国家的发展推向极致和顶峰。〔8〕从较为微观的法律层面而言，以福利国家的发展为背景，伴随着美国民权运动的兴起，以1953年美国最高法院沃伦时代的开启为标志（1953—1969），在“司法能动主义”哲学的指导下，最高法院不断采取积极行动将原属于州保护的公民权利纳入到联邦政府管辖范围，扩大了政府对弱势群体的权利保护，推动了美国社会60年代风起云涌的“权利革命”（right revolution）运动。一方面，极大地促进和唤醒了人们的权利意识，当然同时这也给人们带来了极大的困惑〔9〕；另一方面，通过重新激活美国内战后重建时期就通过的第十四修正案（主要是平等保护条款和实质正当程序条款）在司法实践中的运用〔10〕，很大程度上在联邦层面上真正落实和全面纳入了《权利法案》的权利内容。
面对这种意识形态及与其相伴的制度实践，我们必须追问：在现代福利国家中“权利革命”、“正当程序革命”等智识和实践的背景下，美国宪政中“权利”的理解如何不断丰富、不断更新、不断修正传统和经典的法律理念。通过个案的考察，本文将梳理出一系列问题：首先，在福利语境下将“福利”（welfare）理解为一种新的财产权利（new property right）是否可能？在司法技术上的推理（reason）和区分（distinguish）是如何实现的？如果雷克和布伦南在智识和实践上的努力是成立的，是否就意味着他们的努力是成功的或者在多大程度上成功了？其次，福利国家语境下的所谓“新财产权”理论与财产形态和传统语境下经典的财产法理论与财产形态存在多大的区别和联系？同时，与现实世界中真正的财产形态有多大的区别和联系？再次，特别是在里根总统上台执政后，由于美国政治生态中（包括最高法院）意识形态日趋保守，这样一种新财产理论和实践是否面临挑战甚至困境？最后，这样一种对财产权的理解，究竟是否一如法学家所希望的那样的确对法学理论产生过重大的影响？如果是，具体又是什么样的影响？这种影响对宪法行政法更大还是对财产法更大？这种全新的对财产权的理解是否根植于更为深远的对“政治国家——市民社会”这种政治哲学的高度依赖？
就此而言，本文将分别安排和讨论这样一些内容：第一部分将交待“新财产权”理论，即福利等政府给付的利益形态视作一种新财产，从而受到美国宪法第十四修正案保护，及其引发的正常程序革命的标志性案件——凯利案，以及理论和司法实践当中存在的来自保守派阵营的不同声音。在第二部分，本文尝试给出一种解说，即布伦南和雷克在智识上的努力和实践操作上的策略在很大程度上取得了成功。但由于美国政治意识形态的转向、福利国家实践的重大修正、与传统财产理论之间既有的抵牾、新的理论兴起等因素的共同作用，为“新财产权”理论和实践提供养分和资源的制度环境或许已经成为历史。最后在结语部分，将指出的是，在上述语境下，中国应当对福利国家的建设、对民生和权利等涉及政治选择和公共政策的问题采取极其谨慎的态度。
随着自由竞争资本主义的退场，福利国家制度实践的积累和变化日益丰富，于是产生了一种革命性理论的学术市场需求。在权利革命背景下对财产权概念加以新的解说、提出新的理论不仅意味着智识上的与时俱进，而且反过来同样也会把这种知识激变推进为制度层面的变革，以回应那个年代在有关公民权利领域的意识形态上的争夺。
在这样一种智识背景下，耶鲁大学法学院的雷克先后于1964、1965年发表两篇讨论“新财产权”的论文〔11〕，并产生巨大影响。〔12〕根据雷克的描述，他提出：政府通过各种方式给付给公民的各类利益形式，即政府给付（Largess）本身应当成为一项“财产权利”而受到宪法保护。鉴于这些福利利益与传统财产的差异明显，因此他称之为“新财产权”（new property），作为对当时社会变迁和新的福利国家制度实践引发的宪法理论、财产法理论应当如何应对相关问题的解答。雷克所阐述的“新财产权”理论的图景中，涵盖了诸多与经典财产理论中的财产形态截然有别的利益形式：执业许可证、对农业商业的补贴、航线航道、无线电频谱、有关国防/教育等的长期政府合同、针对个人的社会保障金等。这些本身之间也形态各异、差异明显的利益形式具有一个共同特点，即它们全部来源于福利国家的政府给付，它们“创造了一个全新的社会”。
这些利益形态，无论是福利还是经营权、许可证，之所以可能与财产权产生联系，皆由于其存在价值，或者更准确地说，在政府的给付或允许下存在价值。如果政府不允许或不给付，那么福利就根本不存在，经营权、许可证也会一文不值。因此，该种利益形态的产生有赖于政府设定的资格门槛，有门槛才可以进一步言价值。而这个价值首先归于政府，并在运作和实践中被给付给个人或私人团体，从而使得给付和接收给付的双方可能成为捆绑在一起的利益群体，政府也因此可能将控制的触手伸向私人领域，进而模糊了过去明晰的私和公的界限。
雷克认为，如果仍然按照传统的财产理论和“特权一权利”划分，将这些以政府给付为表现形式的利益理解为“特权”而不是“权利”〔13〕，这一方面会造成对政府给付领受人的保护不力，即将其排除在宪法的保护范围之外；另一方面他还有更深层次的担忧：由于这些福利来自于政府给付，政府权力通过这些给付的利益影响、渗透乃至掌控本属于个人自由、个人选择、个人尊严的领域——而这些自由、选择和尊严在传统的个人财产领域界限内是能够得到保护和捍卫的——政府可以随时基于自认为必要的理由，比如公共利益，中止甚至撤销福利给付。这样，公权力的恣意和武断乃是对个人自由的粗暴干涉和可怕威胁；同样政府还可以给福利领受者的领受资格施加诸多限制，比如领受者的道德品质要求、犯罪记录审查、政治活动倾向，甚至提出在一些政府公职受聘上必须宣誓效忠（loyalty oath）的要求等。同时，政府福利当局机构的日渐臃肿带来无可避免的官僚作风、缺乏限制的行政自由裁量权以及在设定领受资格标准时的“寻租”等腐败行为也都对个人自由、尊严产生了极大的挑战和侵蚀。因此，在雷克等自由派知识分子看来，美国人民对自由的理想和价值追求在福利国家背景下正面临着前所未有的巨大压力和阻碍，而这是不能容忍的。而且在面临这种政府公权力对私人自由、个人领域的日益进犯的局面，根据传统的财产法理论界定和理解的财产形态在保护公民时却显得力不从心，甚至束手无策。因为，越来越多的公民正在依赖政府给付的福利利益，而不是依赖传统的财产形态维持生活（同时也就是维持自由和尊严）。雷克甚至认为，（政府）“给付的领受者当然还保留着自由以实践他们的权利，然而自由实践的代价则是冒失去经济来源的风险甚或失去生存立锥之地。”（p.764）
雷克指出，福利仅仅作为一种利益甚或政府施舍的诸多实践，加深了政府对公民社会生活的控制。在政府和公民的互动关系中，不可避免地产生了摩擦和损害。在美国的司法实践中，一些法官发现了在解决纠纷的过程中，传统的“权利—特权”二分法已经无法保证在政府对公民造成损害时提供有效的救济。雷克于是给出了自己的“药方”，他认为私有财产权是作为个人相对于国家保持独立身份的根本保障，区分了社会内部私人和公共领域的界限，是市民社会中公民自由的基础。而福利国家的出现使得个人对国家的依附日益加深，越来越多的公民正在依赖政府给付的福利利益，而不是依赖传统的财产形态维持生活，那么在现代福利国家的实践中就应当使政府给付的福利发挥传统财产权的作用，在业已模糊的私人和公共领域之间确立一条中间地带，成为个人独立的保障。〔14〕因此，雷克说道：
如果私有财产权不再能够实现其保护功能，则有必要建立（新的）体制来执行其功效，即私有财产权曾经发挥但不再能够发挥的那种。……（p.778）
（传统的）对财产权进行的规制之所以受限，并非由于社会在财产权（制度）上毫无利益可言，乃是因为财产权上的自由本身就是社会的利益。（p.779）……
为了此种努力，政府给付必然会扮演主要角色。在我们走向一个福利国家之际，（政府）给付会成为一种更为重要的财富形式（form of wealth），而且（政府）给付是介于政府及社会私人一方之间关系的鲜活联系（vital link）。继而，（政府）给付则开始发挥财产权的功能。（p.778）
雷克看到了行政化的福利国家对个人和社会无所不在、日益深入的影响，本着对个人自由的信仰以及“私有财产是保障个人自由的基石”这一理念，他希望通过建构一种“新财产权”的概念来部分代替旧有的财产权概念，以便将政府给付的利益置于宪法的正当程序保护之下，使个人在日益依附于政府的环境下仍然能够获取对抗政府专横的物质基础。〔15〕
“新财产权”理论的出台标志着在“权利革命”即将进入高潮（1964年美国《民权法案》获得通过）的背景下，福利语境中对权利尤其是财产权的理解已经并且将要获得极大丰富。于是在雷克等自由派知识分子的这种智识努力的推动下，1970年的凯利案以及随后诸多案件中对“新财产权”理论的认可似乎就是水到渠成了。
当然，新财产权理论同样引发了巨大的争议，带来了褒贬不一甚至是截然相反的评价。〔16〕处于保守派阵营的学者皮尔斯（R. J. Pierce）就认为，雷克作为一个冷战时期有共产主义思想倾向的知识分子，其理论影响了最高法院对福利国家进行宪法化的努力，但会被并正被现实证明不具有牢固的赖以存在的合法性基础。所以他认定其实没有必要引入“新财产权”这一概念，因为并不存在什么所谓“新财产权”，而且应该取消掉这种“新财产权”的提法。〔17〕
他和雷克之间的对立主要体现在两个方面：第一，“新财产权”后来引发的正当程序革命消弭了“公共领域”和“私人领域”之间的界限，使个人丧失了责任感并产生对政府的依赖，这就违背了制宪者设立“正当程序”条款的初衷；第二，“新财产权”导致了民众对政府过度的权利要求，也给政府增加了难以承受的重负。〔18〕
从第一点上来看，美国的自由派和保守派其实都根深蒂固地和本能地深信个人自由的价值。只不过雷克看到的是国家对个人和社会的影响和干预，他希望用“新财产权”来替代旧有的财产权概念，并对抗政府的专横行为；而皮尔斯看到的却是激进的司法能动主义所驱动的正当程序革命才是对自由最大的损害，因为过多地依赖政府、丧失独立性的个体是没有什么自由可言的。而且在他看来，由于在法律和规章层面仍然存在程序性的保障，由于立法机关、行政机关比司法机关更能提供有效的保护，有别于传统概念的“新财产权”并不会因为落在正当程序的射程之外而无法得到有效的救济。因此，从本质上讲，他们之间的争论仍然是一种政治意识形态上的争论，并不影响他们基本价值观的相同。他们在对公民自由和权利的保护上是一致的，这也才符合美国学术话语中对“政治正确”的要求。
而从第二点上面，可以看出皮尔斯从意识形态上对雷克加以批判的意味减弱了，但他从更加务实的角度考虑到：“社会福利或者政府给付是一种不必要的罪恶而不是解决问题的必然结果，它或许能够解决一些眼前的问题，但最终只能使个人变得懒惰、依赖国家，使美国人丧失传统的品格，并且在道德、政治、宗教和社会层面产生消极的后果。”在他看来，“福利制度作为典型的共产主义学说的体现，随着前社会主义国家的崩溃已经被证明是一个问题而不是解决问题的方式，这就使得雷克学说赖以建立的合法性基础不复存在”。因此他希望，由“新财产权”理论激发出来的正当程序革命可以被消弭掉，使得因福利国家建设而混乱的美国社会秩序重新复归和谐。可见，保守派学者所耿耿于怀的一个问题在于个人价值的实现应该有赖于公民自身的独立、自由和责任，而要反对国家的过度干预（无论是积极意义的帮助还是消极意义的掌控），因为这种干预不能替代个人的努力，所以与个人主观能动作用紧密联系的传统“财产权”是不能够、不应该被国家提供的福利这种所谓的“新财产权”所替代的。因此，事实上自由派和保守派只是在政治和社会平等的分寸和尺度把握上存在分歧，即是优先促进个人主义还是优先推动政治和社会平等上的分歧，进而影响到他们在实践中对于分寸和手段的区别倾向。〔19〕
追随着“新财产”这样一种理论的出现，在新的语境下对财产权加以理解的倾向也深刻地影响了美国的法律实践。正如前面所说的，1970年的古德伯格诉凯利案是一个被公认为有关正当程序革命的标志性案件。〔20〕在这一案件中，布伦南法官代表多数派法官作出判决，认为获得某种救济对于有资格领受福利的人来说是一项法定权益（statutory entitlement）。他进而说到：“认为公共补助救济金是一种‘特权’而不是权利，这并不能回答这个宪法疑问。相关宪法限制（指第十四修正案正当程序条款——引者注）适用于对公共补助救济金的撤销……”〔21〕由此可见，在布伦南大法官的推动下，最高法院用“法定权益”（statutory entitlement）这一术语替代了传统的“权利—特权”划分，使福利津贴和补助进入了正当程序条款监控的视野。〔22〕进一步考察可以发现，如果说布伦南大法官在判决主文里还有所保留，尽量避免将福利权益（welfare entitlement）直接处理为财产权利（property right）的话，那么在该案的脚注（footnote 8）中，他就远没有那么多顾虑了，尽量展现了他真实的想法。他直截了当地援用雷克的观点，认为“今天将福利权益视为一种‘财产’（property）而非‘恩赐’（gratuity）可能是现实的。这个国家现有的多数财富正采用权利的形式，而不落入传统普通法的财产权的概念范畴。”同时布伦南宣称这样的财产类型应当被指明包括了“失业补偿、税收豁免、特许经营、专业职业许可、补贴、航线航道运营许可、无线电频谱电视频道经营许可”等，同时指出它们最大的特征就是来源于政府。“这些保障的渊源，无论是来自私人还是公众，不再被认为是奢侈品或恩赐；对领受者来说，它们是基础性的、完全应得的，而全然不是施舍的形式。虽然由公共政策承认，只是穷人的权益（entitlement）仍然没有得到有效实施。”〔23〕至此，布伦南大法官实际上已经完成了凯利案在宪法上的主要任务，改写了宪法学说，奠定了本案的基本走向，即宣告了传统的普通法上的“权利一特权”二分法的适用结束，将正当程序条款的适用范围扩张到传统的“特权”领域，将福利救济补助金界定为一种“新财产权”，并为以后最高法院在诸多有关福利国家待遇和政府给付利益的案例中创造出诸多的“新财产权”开掘了可能。在本案判决的随后部分，布伦南大法官继续展开他“攻城拔寨”的法律推理：他论证了不仅应当将福利视为一种财产权，而且因为财产权是一种受到宪法保护的基本权利，所以任何对其的剥夺都必须符合正当法律程序的要求，而一种事前的、正式的举证型听证（pre-termination evidentiary hearing）正构成了这样一种正当法律程序，因而是必要和必需的，这样一种司法上的解释拓展和丰富了正当法律程序在个案中的内涵和实践。
在案件中布伦南法官同时衡量了两种利益，其一为政府福利计划实施的效率，即公共财政应当有效使用而不被非适格领受者占用，其二为一位适格领受者不被错误地、武断地事先终止福利。经过权衡，他认为“政府利益在福利语境下并不是压倒一切的”，他承认即使实施正当程序保护、给予事前听证无疑会涉及更多花费，而且要承担福利补贴可能被不适格领受人冒领且无法追回的风险。但鉴于在是否具备领受福利的资格尚未查清之前就贸然终止领受人的福利给付同样有可能剥夺一位合格福利领受人所期待的那种维持生计的赖以生存的手段，并继而进一步影响到他寻求救济的能力，那么则有必要认为正当程序条款就是不可或缺的。而且适用正当程序保护条款的逻辑前提和法律前提就在于福利是一种非经正当法律程序不得剥夺的“自由、生命和财产”。
以凯利案为标志，在此后的岁月中美国联邦最高法院通过一系列判决对“财产”的含义进行了全新的阐释。在1972年的校务委员会诉罗斯（Broad of Regents v. Roth）〔24〕一案中，公立学校的教员职位（政府公职）成为受第十四修正案保护的“新财产权”，斯图尔特大法官所作的判词不仅明确宣布接受并且援用了凯利案中的福利权益是财产权利的原则，而且进一步发挥广正如法定条件创设和明确福利接受者在福利支付方面的‘财产’利益，因而被上诉人在威斯康星州立大学受雇的‘财产’利益，为其任命的条件所创设和明确。”与该案同一天判决的佩里诉辛德马恩一案（Perry v.Sindermann）〔25〕也秉持了同样的理念和观点，同样是斯图尔特大法官指出：“书面合同明显地附带有终身任职条款，是证明支持教师主张连续受雇权利的一份正式的协议，除非表明充分‘理由’。然而，缺乏如此明确的合同条款并不总是排斥教师可能在重新雇佣上拥有‘财产’利益。”到1976年这种“新财产权”理念似乎已经在最高法院深入人心，在马休斯诉埃尔德里奇一案（Matthews v. Eldridge）〔26〕中，由鲍威尔大法官做的判决，开宗明义即肯定，依据《宪法》第5条和第14条修正案的规定，政府决定剥夺人民生命、自由或财产必须遵守正当法律程序，被告承认“个人持续接受救助金亦为宪法第五条修正案所保障的财产权，正当法律程序的要求亦适用于社会安全保障扶助金的终止程序”。〔27〕
必须指出的是，对福利国家中的福利利益（welfare benefit）等政府给付（governmental largess）等利益形态进行“财产权”化的理解以及相关的司法实践并不是，也不可能是无源之水，无本之木——这并非是“几个知识精英领导的暴动，而是法官们根据现实情况的变化对宪法学说作出的调整”。〔28〕从美国最高法院此前的诸多判例中或许可以找到一些线索，它们能够显示出大法官们在理解这种类型的利益时，如何根据社会现实环境的变化及其对财产理论、宪法理论提出的新要求而作出相应转变，使得将“福利”从一种“特权”建构为新财产“权利”这一过程成为可能，并通过法律推理得以实现。〔29〕
然而，在此需要关注和追问还在于：无论是雷克智识上的努力还是最高法院实践上的操作，无非是一种“旧瓶（财产权制度）装新酒（福利）”的尝试。因此除了对“权利—特权”二分法的扬弃以外，雷克和最高法院的策略是否可以成立？如何成立？传统的和新财产理论在他们面临真实世界中的财产形态时扮演什么角色？发挥什么功能？因此，有必要真正进入他们的法律推理世界考察他们的论证战术和策略。
必须首先指出和明确的是，事实上在美国宪法文本上无论是正文部分还是修正案中都不能直接看出或者得出结论说美国宪法要求走福利国家的道路，同时福利这种以政府给付为表现形态的利益形式也没有规定在《权利法案》中成为宪法上的基本权利（fundamental rights）。〔30〕而正如前面已经提及的，最高法院自由派大法官们和雷克的最大动力也就在于将福利这种新的利益形态通过法律推理技术处理为财产权或者别的什么宪法上的基本权利，以期获得第十四修正案纳人正当法律程序条款中而获得强有力的联邦层面的保护和救济，或者至少是比普通法上对一般权利或者特权的保护程度要强。
首先，由于最高法院前辈们（尤其是马歇尔）的努力，大法官们已经牢牢地抓住和确立了那个“断然（emphatically）是司法部门的领地和责任的”解释宪法的权力〔31〕，同时运用对联邦（主要是针对国会）所拥有的相对于州的隐含权利（implied power）〔32〕，从而可以、也实际上开始了对《权利法案》第9条中的规定〔33〕作出解释。这样一来，就解决了诸如凯利案中大法官们把福利解释为财产权这种基本权利，并应当获得宪法保护这种推理方式和论证策略的合法性基础问题。此种努力使得最高法院在如火如荼的权利革命中一直扮演着举足轻重的角色，不仅复活了内战重建后就成为宪法修正案一部分的“正当法律程序”条款，也将为数众多、形态各异的利益形式都纳入到其旗下并给予强有力的宪法保护。
其次，必须承认上述过程是极其艰苦的。显然，要将一个在宪法上没有明确列举的权利变成公民的一种宪法权利在法律和司法技巧上是一件难度很大的工作。一般来说最高法院遵循两种类型的法律推理方式和论证策略。
第一种是较为保守和间接的司法论证策略，即将某种利益形式先处理为一种一般的普通法上的权利形态（a common right），然后再论证这种权利形态尽管没有在宪法正文和《权利法案》上得到明确体现，但是可以经过推理认为这些权利属于宪法所保护的基本权利（可能构成第九修正案所说的人民所保留的其他宪法基本权利）。具体而言，其策略体现为：首先指出《权利法案》明确列举的具体权利都有“一圈模糊的阴影地带”（penumbras）。而正是在这些明确指出的权利之中和阴影交错之处，普通权利或利益“具备了它的内容和生命”。例如，1965年最高法院在格里斯沃尔德诉康涅狄格州（Griswold v. Connecticut）〔34〕
一案中将“私隐权”（privacy right）这样一个在早期普通法中并不存在的概念纳入了第十四修正案的保护范围，成为这种间接论证的司法策略的经典案例。而后来轰动全美的有关妇女堕胎权利的罗伊案（Roe v. Wade）〔35〕就接受和分享了这种司法论证策略和推理技术。尽管如此，这种策略面临的最大困境就在于，存在着不能成功论证某种权利是宪法上的基本权利的风险。比如时至今日最高法院也尚未承认教育权是一项宪法上的基本权利。〔36〕
第二种是将各种利益形式直接处理为《权利法案》上明文规定的某种宪法基本权利（constitutional fundamental rights），即经过推理认为其构成诸如自由、生命财产等未经正当程序不可剥夺的宪法权利。可以预见，这种直接的推理方法和论证策略将更为激进和能动，也可能面临大的压力和困难。〔37〕
在最高法院对福利的处理和理解上，其实曾经同时采取了这样两种法律推理和论证策略。一方面，早在1969年夏皮罗诉汤普森（SHAPIRO V. Thompson）〔38〕一案中最高法院就根据间接推理的方法认为穷人获得福利利益要求他们享有必要的州际自由旅行权，以便使其自由地从福利较高的州移居到福利较低的州。该项权利虽然在宪法中并没有被明确提到，但“无论如何，在美国各州之间旅行自由长期以来就已经被认为是宪法下的一项基本权利”。〔39〕而另一方面，凯利案中大法官则采取了较为直接的推理和论证策略，将政府给付的福利利益理解为宪法上的基本权利：应当作为一项新财产权受到宪法保护。
并非偶然的是，在《新财产权》一文的第一部分，雷克也把政府给付视为政府创造的财富形式（the forms of governmental created wealth），而不急于把它处理为一种财产。〔40〕在——列举了政府给付的表现形式、种类和对私人生活的重要性后，雷克（也包括布伦南大法官）引入了一个极为重要的术语——“权益”（entitlement）〔41〕。在他们看来，“权益”这一概念的制度功能关键在于保护政府给付的领受"者免受政府恣意的自由裁量和官僚习气的侵害，以防止因意外撤销给付而使其利益蒙受损失。因为“当今社会是围绕权益（entitlement）所建立的……（它们）不再被认为是奢侈品或恩赐。对领受者来说，它们是基础性的（essential）、完全应得的，而全然不是施舍的形式。虽然由公共政策承认，只是穷人的权益仍然没有得到有效实施。”〔42〕而且更重要的还在于，它可以也必须可以得到法律的执行和保护（enforceable through law）。但必须注意的是，雷克至此仍然认为，“权益”仅是基础性的（essential），尚没有认定福利作为一种“权益”是一种如财产权那样的“基本权利”（fundamental right）。
直到雷克充分考察了传统的财产法理论和制度中财产权的制度功能，并使他相信并认定在福利国家产生的历史背景下福利等政府给付的利益形式的出现具有与以往社会中的传统财产相同的制度价值时，他才饱含激情地宣布，政府的给付和授予也可以成为财产权的正当性基础。〔43〕
从（政府）给付中创造出私有财产权的最主要障碍曾经是这一事实，即其原本来自公共财产，来源于国家，并可能被完全撤销。但这不必成为一种障碍，传统的财产权相当程度上同样来自国家，比如土地，可以回溯至来源于主权者的授予。在美国，一些土地是英国国王（给予的）礼物，另一些是西班牙国王的。主权者以征服手段消灭了印第安人的权利，成为新的所有者，并把它授予个人或团体。〔44〕（p.778）
与此同时，布莱克法官在凯利案中发表了异议意见（dissenting opinion），他首先承认了“在美国发展的近半个世纪以来，同世界上别的许多或者绝大多数国家一样已经转变为了福利国家”。然而，针对最高法院多数意见将福利视为财产，他作出了有保留的、适度的反驳：
然而，最高法院却依据第十四修正案实际上认为：政府未能向个人提供其承诺的福利待遇（charitable installment）乃是对“个人所有的财产权”之剥夺，这违反了第十四修正案的正当程序条款。当政府拒绝承认某人诚实可靠并拥有资格领受此项给付时，仍声称政府允诺的福利系属该人的财产权，这在某种程度上令人难以置信。〔45〕（着重号为引者所加）
因此，跟布伦南法官具有根本不同，布莱克法官并不同意福利是“财产权”这一命题。于是，从出发点上他们就出现了差异，更进一步地，他提出了两项具体的反对理由。〔46〕
一方面，布莱克反对给予宪法第十四修正案过于宽泛的解释，他担心最高法院过于司法能动的态度和法官擅断将导致宪法成为“法官说它什么就是什么”的内容，而不是制宪者写入宪法文本的内容，这样就会如同美国国父们（founding father）所预见的那样，使成文宪法的价值丧失殆尽，因为正当程序条款很容易吞噬宪法其他部分的规定；他主张福利国家的运行问题应该如同其他立法决策一样，须留待国会和人民选举出来的立法者所制定的法律来解决。所以他反对在司法程序中进行这种将“权益”导向“权利（财产权或者基本权利）”的推理，无论是直接的方式还是间接的方式。否则，就会因为法官立法而损害到成文宪法的根基。
法院今天采取了一种激烈的和危险的动作，偏离了制定宪法以控制和限制政府权力的目的，同时转向设计一种不多不少正好是由法官所宣告的宪法，而其不过是在一方面公平而另一方面却耸人听闻且有悖良知的某种社会与经济哲学。
因此，可以看出布莱克法官所担心的是，过分的司法能动主义会导致最高法院的诸多实践落入到长期受到争议的“反多数难题”里，使宪法修正和立法的实践直接被最高法院的司法解释和司法推理所僭越。〔47〕但布伦南法官恰恰认为这种问题其实并不存在。
另一方面，也是出于更为务实的考虑，他断定：尽管最高法院多数派人认为此判决会有利于弱者和穷人，但在他看来最终结果会恰恰相反。
一旦政府决定发放福利救济金，则领受人获得举行全面的行政及司法审查的好处前——当然还包括将其案件提交至最高法院的机会——都不得推翻该项决定。由于这一进程往往耗费拖累数年，这种依据宪法所强加的负担将不可避免地产生这样的结果，即非有殚精竭虑以调查出救济申领者之适格性，政府都不会将其登记在初始名册。最高法院可能确保贫困者在欠缺完整的“正当程序”诉讼之前不会被除名，但它将同时导致许多穷人永远无法入围登记在册或者至少在确定其最初领受资格的冗长程序期间，他仍然限于贫困。
从这里面可以知道，布莱克法官其实是从现实的角度，考虑到了布伦南等法官们“动机的良好”并不一定会促成“充满善意的结果”。他其实更担心，由于这项判决可能造成福利资格申领程序的严格化、甚至是严厉化，会造成福利当局的懈怠，反而把大量申领者都排除在领受名单之外，而根本无法达成布伦南法官所希望达成的那种保护穷人的结果。
由此可见布莱克法官所发表的反对意见，揭示出他其实在整体上仍然是自由派阵营的法官，因为布莱克从根本上并不反对福利国家的建设，对国家更加能动地去帮助个人自由和权利的实现也不持反对意见。他和布伦南法舍的争论更像是沃伦法院自由派阵营内部的争论，而不是自由派和保守派之间的争论。他们区别只是程度上和具体倾向上的：他更稳重、更看重实在的结果、更讲求效率，而布伦南法官更激进、更愿意站在道德制高点上立论，更讲求公平。所以他的反对意见只是一种法律上的反对，即对成文宪法精神和价值的维护，是一种经济效率视角上的反对，却并不是政治层面上对公共政策的反对。
面对凯利案所处的福利国家这一背景，我们会发现最大的困难在于如何评价将福利等政府给付利益视作“新财产权”的理论尝试和实践操作的成败，因为福利国家的实际运行仍在继续。但随着20世纪80年代以来，在意识形态领域美国自由派的失势，曾经具有颠覆性的“权利革命”和民权运动已经成为历史事件，对其如何评价显然正成为一个问题。社会环境、问题和需求不断更新和涌现，而理论学说仍在整合尚未成熟。但尽管如此，还是可能提出一些命题以备评价之选。
首先，在建设福利国家和权利革命的浪潮中，人们对包括财产权在内的权利的理解得到了极大丰富。真实世界的权利实践和运作可能已经取代了理论世界中对权利概念的推演，成为权利得以承认和巩固的力量之源。越来越看不到前途的将是对财产权进行法条主义乃至教条主义的理解。从这个意义上讲，将福利作为一种“新财产权”来理解无可厚非。但与此同时，理解上的极大丰富也意味着极大困惑。“什么是权利？什么是财产？”的问题正在“乱花渐欲迷人眼”，从而反过来又催生出新的学术需求，要求对此予以解答和澄清。
其次，建设福利国家进程中所出现的新问题正考验着深受“现代化”洗礼的人类的智慧：个人对国家日渐依赖、政府专横有了新的温床、传统的个人独立和自由遭受的冲击挑战等。对这些问题的纠正是否能够成为“新财产权”理论得以正当化的足够理由？新财产权理论又如何面对福利国家滋养懒汉、官僚主义等问题？这些都考验着我们对福利国家语境下对“财产权”理解的正确性。
再次，如何去寻找和把握权力/权利的边界将成为制度创新的动力。面对相同的社会问题和需求，多种多样的理论在学术市场、多种多样的制度在公共选择中展开竞争。法律作为一种社会控制工具和手段在不同的国家、社会中发挥着相同的制度功效，而法学作为一门实践理性占主导的学科也在以不同的方式和话语系统积极地寻求这些制度的正当化理由。
在美国，经过20世纪50—70年代的民权运动和权利革命后，在很大程度上人们增强和深化了对“权利”的敏感度。60年代以后，在约翰逊总统的“伟大社会”（the great society）计划所热心推动的、以建设福利国家为目的的社会改造运动中，使得对权利，尤其是对福利等政府给付利益的新理解成为时尚的话题与实践，要求取消或放宽对个人权利的限制、拓展权利内容的呼声此起彼伏，而那一时期的美国联邦最高法院在自由派法官及其意识形态占据绝对优势和主导的情况下，也积极地迎合全美社会的权利运动，推动政府采取措施保障公民各种权利的实现。凯利案作为“新财产权”理论的直接体现也在这期间的民权运动中扮演了重要的角色，“新财产权”理论本身成为对“权利”的丰富理解的宝贵组成部分，而且至少在一段时间内成功地使最高法院将政府给付的福利等利益视为可以获得第十四修正案正当法律程序条款保护的、等同于“生命、自由和财产”一样的利益形态。西方的理论家都发现了如何在个人日益依附于国家的情况下仍然能够取得对抗政府专横的物质基础这一问题。〔48〕面对这一所有建设福利国家的政府都必须解决的问题，新财产权理论可能并不是一种最坏的答案。
如果抛开意识形态上的纷争和歧见，需要承认的是，雷克、布伦南等美国自由派知识分子所作出的诸多努力，包括智识上的和制度创新上的，在今天看来，其实取得了很大程度上的成功：在智识上，传统的财产权理论在一定程度上被解构和颠覆，越来越多的以政府给付为特征的利益形态（不仅限于福利）进入了财产权制度领域的相关实践。另一方面，在理论世界中的财产权正在被越来越多制度创新所突破和丰富。诸多政府给付的利益形态最终已经获得了财产法上的身份认同，包括无线电频道波段、公共资源使用许可、航线航道经营许可等。有人将其解释为“私法的公法化”或“法律的社会化”，表明财产法正越来越接受和习惯于公法调整规范的进入。而且即便是尚未在财产法领域获得真实认可的社会福利和社会保障，也确实在某种程度上获得了可以替代传统财产权的制度价值和功能。
“新财产权”理论的制度实践不仅仅在财产法领域产生了重大深刻的影响，更重要的影响在于，传统公法领域和政治理论开始了变革：在那一时期，包括“新财产权”理论在内的权利革命等社会变革运动之所以能够取得极大的进展并获得共识，也深刻地反映到当时的政治哲学及社会科学理论变化当中。福利国家的出现说明，对人的自由、财产、尊严、生命的保护，已经由过去资本主义自由竞争时期要求国家谨守“守夜人”角色，消极不作为地予以尊重、避免能动行为对上述价值造成损害，转变为在资本主义进入垄断时期后，在与共产主义争夺意识形态道德制高点的竞赛中，要求国家积极作为，主动地创造条件以保护和实现上述价值。这就意味着，当代的国家形态和政府结构正发生着深刻变化，“全能国家”、“管制国家”、“福利国家”的出现表明了社会巨大而空前的权利要求对政府新的功能、效率的期待。
尽管如此，新财产权理论与权利革命给“财产”、“权利”带来空前丰富的理解和内涵的同时，也给美国社会带来了极大的困惑。随着里根总统的上台，从20世纪80年代开始保守派意识形态开始取得优势地位，最高法院乃至全美社会开始反思包括“新财产权”理论在内的权利革命和民权运动的积弊。〔49〕
“权利爆炸”时代的到来使得包括“财产”、“自由”等权利的含义无限膨胀，于是可能无法分清哪里是财富、哪里是陷阱。“什么是权利”、“什么程序才能满足法律的正当程序保护要求”完全成了法官尤其是最高法院大法官们进行解释和审查的私邸。自由派法官们的司法能动倾向也在这一时期达到了顶峰，正如布莱克法官所担心的那样，权利的内容和正当程序的标准被塞进了法官太多个人化的意识形态和偏好，而宪法的原旨被遗忘、抛弃和篡改，成文宪法的价值大受动摇。须知，民主的要义在于保证法制的健康运行时刻都有大众的参与，无论是对权利的理解还是对正当程序的解释，都应该留待人民选举出来的国会以立法形式予以宣示和确认，而不应该是法官乃至法律职业共同体贩卖和兜售私货的地方。〔50〕
评价考量福利国家积弊的另外一个因素是效率。随着美国意识形态领域自由派的失势，保守派逐渐掌握话语权，福利国家受到以法律经济学为主的社会科学的强烈批判。法学经济学家通过大量的实证研究表明，一方面，从政府的角度来说，绝大多数政府福利计划是缺乏效率的，并不能给社会带来真正好处，相反给公共财政带来沉重负担，并引发就业、税收甚至财政、金融等诸多方面问题。〔51〕在凯利案中，布莱克大法官就在异议意见中指出，如果福利被视为一种财产，为了防止其被无资格的人冒领且无法追回，政府福利当局会不得不极其小心地行事，耗费大量精力调查领受人的资格问题，并因此反而使得大量应当领受福利的人永远无法被当局登记在册以领受福利。在法律经济学看来，在制度上，要从众多的福利申请人中辨别、筛选出适格的领受人必然伴随着高昂的信息费用。既然如此，在制度实践中，如果要求福利当局及时、充分而完备地为申领者提供福利的话，那么就同样应当允许福利当局犯错误，即把一些不适格的申请人登记在领受名册上。而且与此同时，当局同样有权以相对低的费用（比如不举行事前听证）将这些不适格领受人排除在外。而如今，“新财产权”理论的直接后果则是进一步人为地大大提高了甄别领受资格和进行纠错的信息费用与制度费用（如，取消福利必须给予当事人符合十四修正案的正当程序保护）。因此，“新财产权”理论的制度实践不仅严格而且严厉。为了降低这种甄别和辨认的信息费用，以及以后可能产生的纠错成本，同时也为了降低出错的概率，福利当局就会选择懈怠，即把大量申领者都排除在领受名单之外，决不轻易认可某人确定地可以获得领受福利的资格。因此，可以看到新财产权理论在利益分配格局上带来的调整：一方获得了更为强有力的权利，而另一方的负担和责任则更为沉重。为了规避和减轻这种责任，就会促使福利当局更为懈怠、更为文牍主义、官僚主义，反而有害于福利领受人的利益保护。“水至清则无鱼”，而“不洗碗的人永远也不会打破碗”，话虽然吊诡，却充满智慧。〔52〕
另一方面，从领受人的角度来看，津贴、补助等都不能算是一种有效率的激励。相反，这会是一种反向的激励，也是一种寻租。比如，计划经济体制下就存在过“吃救济的”〔53〕。而且如果这种反向的激励机制受到了额外的保护，披上“财产权”的外衣，被“新财产权”理论所常规化、正当化，那最终可能只是在福利国家中培养出诸多懒汉甚至是国家寄生虫，徒增财政负担，而不是消灭贫困。〔54〕因此“新财产权”不仅将磨灭传统财产权中所蕴含的人的劳动这一品格因素〔55〕，而且在道德、政治、宗教和社会层面都会产生消极后果。这与“新财产权”理论原本预设的保护人的自由、独立免受政府专横侵害的初衷相去甚远。
需要进一步指出的是，将福利视为一种财产的权利观具有这样一种预设，即政府给付的“新财产权”是一种群体的权利，而不是或者不仅仅是一种个人权利。这种权利是以群体为基础的。换句话说，“新财产权”理论在哲学上最具颠覆性的意义可能在于将传统的经典财产权理论认为属于分散的、孤立的、人人平等的个人权利变成了一种集体的、群体性权利。而这种群体划分的标准和原则就是贫富差距。〔56〕说到底，这就是一种穷人/弱势群体的权利。这种权利的基础在于政府有义务积极地履行职责消灭贫困。这个基础并没有错，然而现实中存在的弊端却是，一方面，由于福利计划实施的效率问题以及政府开支的大幅度增加，引发了一系列经济问题，例如财政赤字、通货膨胀等，并未能如预期那样消灭贫困；而另一方面更糟糕还在于以贫富为分类依据来划分人群人为地造成社会的分裂，造成了群体之间的矛盾和对立。这种强弱贫富的社会和意识形态的对立真正棘手之处还在于，这全然是人为制造和构建出来的利益纷争和社会矛盾。而这恰恰与福利“财产权”所欲促进的价值目标，即通过人的独立自由的实现以促进人类的和平发展、和谐共处、消除对立分歧相左。这实际上已经触及政治哲学上一个更为深刻的主题，即人类社会究竟是如何构成的？是个体构成了社会还是群体构成了社会？人的主体性究竟根源于个体还是他所在的群体？进一步言之，就是在类似凯利案中，个体的强弱是否可以等同于制度和规则层面上凯利等所代表的群体的强弱（单身母亲，因此可能是弱势的），并因此受到个案中的（微观）和规则层面的（宏观）优待？如果是，那么资产阶级革命以来，在建设法制的进程中，人类一直孜孜以求的“从身份到契约”的转变是否正面临着一种逆向的“从契约到身份”的反动呢?〔57〕
如果一个人仅仅因为穷，而无论是因为他个人懒惰还是由于社会财富、机会分配不均造成的，都可以获得比其他人更多的帮助，甚至获得“新财产权”，这是否就意味着拥有财富或许还代表着某种程度上的罪恶，甚至应当在福利国家语境下受到歧视？福利等所谓“新财产权”的给付怎么才能避免矫枉过正，以避免新的不公和无效率？进一步言之，如果贫富强弱作为抽象的社会分类和一般的政策判断尺度，成为一种划分人群的新标准，而贫穷成为可供炫耀的资格、成为可以获得“新财产权”的手段，那么国家还有什么方法去激励各阶层的成员创造财富；如果社会成员都耻于谈及自己的财富，国家还有什么动力去激励制度创新和经济发展？对财富和富裕群体的“仇恨”会不会使我们迷失是非判断的标准，纠缠于贫富差距而形成的社会分裂，从而无法以理性的眼光来看待我们本来具备的对创造财富的行为应有的宽容和鼓励态度？甚至形成一些诸如“藏富”、“装穷”、“示弱”等近乎变态的可悲的社会心态（当然，这种装穷示弱的行为必然是伴随着某种收益的）。〔58〕如果理论界对这样的社会流弊不仅不加以批判，反而媚俗取众，鼓吹民粹文化、民粹主义，必然会使得在真实世界中的人尽管更加有“自由”、有“财产”、有“独立地位”了，却在人格上更加微渺、甚至更加猥琐不堪了。〔59〕
无论在美国还是中国，由于自然或社会的差异因素，全体国民都必定属于一个特定的社会群体，非富即贫、非男即女、非强即弱等，所以这种分类相伴随的民生和福利实践必然涉及我们每一个人。这在中国的意义更加突出，因为我们人口众多而各地发展却极不平衡，利益格局也更为复杂。因此，要求我们在面对“新财产权”等理论和相关实践时，必须极其审慎地作出政治抉择。“政治实际上是不允许试错的——特别是大规模的试错，因为它涉及的是当代的全体国民。未雨绸缪，防患于未然，做最坏的打算，追求较高的保险系数，是政治的特点。”〔60〕
意识到这些弊端和危险后福利国家理念被逐渐修正和调试，于是“新财产权”理论的经济基础也受到了一定影响。1996年美国国会颁布《个人责任和工作机会和解法》（Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act），该法对1936年的《社会保障法》（Social Security Act）进行了改革，取消了旧有的AFDC，因此掏空了凯利案赖以存在的立法基础。〔60〕而在此后，凯利案也被最高法院以新的判决所推翻，不再具有先例效力，“成为法制史教科书中的内容”。〔62〕
尽管存在着流弊和不足，但如果要对当下西方世界的福利国家实践作一个实效性的评价的话，却只能说，以往的福利国家形态只在意识形态上被战胜了或打倒了，而事实上福利国家的建设进程被动摇和被削弱的程度相当有限。以美国为例，里根上任后曾经试图利用声望和总统权力连续开展一系列的经济整顿，将原有的联邦资助金额进行调整，同时砍掉一些社会福利计划，力图恢复由于沉重的福利财产负担而发展缓慢的经济，但事实上这方
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