根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定[1]，劳动者的工作岗位是否适用不定时工作制是劳动者能否获得对应的加班工资的先决性条件。若实务中司法认定标准不尽完善，将难以保障劳动者的劳动报酬权。2010年，国内职工起诉企业工会第一案“周某劳动维权事件”，先后提起20余起诉讼曾引起社会广泛关注{1}。该事件是用人单位以周某的工作岗位是实行不定时工作制为由而拒绝向周某支付加班工资，从而引发一系列劳动争议纠纷。笔者通过中国裁判文书网，以“不定时工作制”“加班工资”为关键词在民事案由判决书中进行检索，截至2025年2月20日，发现自2010年后案件数量激增。除2023年公布的979件、2024年公布的908件外，每年因适用不定时工作制引发加班工资之争的案件数量均以千计。这些案件均无法避免的是不定时工作制的认定问题。但法院对认定不定时工作制应当采用何种标准，即具备哪些认定要件，尚未形成统一的裁判观点。同案不同判、不定时工作制认定混乱情况的出现，使得司法认定的结果所造成的社会效果与不定时工作制的立法本意有所偏差。现有研究鲜有对不定时工作制的司法认定现状进行剖析，且在法律规定抽象性的特征下，未能实质地触及司法机关应当如何理解和适用不定时工作制的相关问题。现实的情况是不定时工作制引发的劳动纠纷难以妥善解决。工时制度不仅约束了用人单位，也限制了劳动者加班的自由，影响了劳动者以自身的劳动付出获取更多加班工资{2}。从加强劳动者权益的司法保障来看，不定时工作制司法认定混乱、同案不同判的司法现状亟待改善。

一、不定时工作制司法认定标准之实务

为统计分析法院对不定时工作制的认定标准，笔者在中国裁判文书网中以“不定时工作制的认定”“不定时工作制认定”“认定不定时工作制”为关键词检索到114份民事案件，排除与认定标准无关联的案件，选取99份案例样本，再排除基本案情相同的系列案件，最终确定49份案例样本参与本文统计。其中，42份案例样本认定不定时工作制成立，7份案例样本认定不定时工作制不成立。

（一）不定时工作制司法认定标准的认定要件

在选取的49份案例样本中，不同法院在认定不定时工作制是否成立时所考虑的因素包括以下几个方面：劳资双方是否存在适用不定时工作制的约定；劳动者的工作岗位是否获得适用不定时工作制的批准；劳动者的工作岗位虽未获批，但是否属于不定时工作制的审批范围；劳资双方的实际用工是否符合不定时工作制的工作时间特征。将上述因素提取关键词，将不同法院对不定时工作制的认定标准所包含的要件依次概括，包括合同约定、行政审批、工作岗位、工作时间。

对案例样本的调查中，考虑到审判逻辑的差异性，在法院认定不定时工作制不成立的判决文书中的认定要件并未完整展示。也就是说，如果法院以用人单位未取得行政审批而认定劳动者的工作岗位认定不成立不定时工作制，只能得出该法院在不定时工作制的认定标准中包含了“行政审批”要件的结论，但不能得出该认定标准中仅有“行政审批”这一要件的结论。因此，为准确反映实务中不定时工作制司法认定标准的情况，本文以认定不定时工作制成立的42份案例为样本，统计司法认定不定时工作制成立所需要件的案件数量，统计结果如图1所示。

图1 司法认定不定时工作制成立所需要件的案件数量

图1略

统计在42份认定不定时工作制成立的案例样本中成立时所需要件的认定频次，统计结果如图2所示。可以发现，实务中对不定时工作制认定标准的要件也存在一定程度上的共识。在认定成立的案例样本中，工作时间要件认定的频次最高，也即劳资双方的实际用工是否符合不定时工作制的工作时间特征，是实务中认定不定时工作制是否成立的重点审查内容；行政审批和合同约定要件认定的频次紧跟其后；而工作岗位要件认定的频次最少，是实务中是否将其纳为不定时工作制的成立要件产生最大分歧的要件。

统计7份认定不定时工作制不成立的案例样本中所缺要件的认定频次，统计结果如图3所示。可以发现，在认定不成立的案例样本中，行政审批要件被认定的频次最高，工作时间和合同约定要件被认定的频次略低，说明劳动者的工作岗位未获得适用不定时工作制的批准是实务中首要否定不定时工作制成立的要件。

图2司法认定不定时工作制成立所需要件数量

图2略

图3司法认定不定时工作制不成立所缺要件数量

图3略

从上述案例样本的统计结果来看，对于不定时工作制的认定标准的认定要件，在司法实务中产生较大分歧，在选取的42份认定不定时工作成立的案例样本中就可归纳出8种含不同认定要件的标准。

（二）不定时工作制的司法认定标准趋向单方面审查认定

对选取的42份不定时工作制成立的案例样本认定要件进行分析，将法院对不定时工作制是否在形式上成立审查的认定要件归类为形式认定要件，即合同约定、工作岗位、行政审批；将法院对不定时工作制是否在实质上成立审查的认定要件归类为实质认定要件，即工作时间。以法院审查上述要件类型的不同，将不定时工作制司法认定标准归类为形式审查认定标准、实质审查认定标准、形式与实质相结合审查认定标准。同时，将前两个认定标准归类为单方面审查认定，即仅单方面地审查劳资双方在形式上是否成立不定时工作制，比如劳资双方是否存在关于实行不定时工作制的合同约定、用人单位是否取得实行不定时工作制的行政审批等，或单方面地审查劳资双方在实质上是否成立不定时工作制，即在劳动者实际投入工作后，劳动过程中用人单位是否遵照不定时工作制的用工时间要求，对劳动者进行管理。不定时制的司法认定标准类型统计情况如表1所示。

表1 不定时工作制的司法认定标准类型统计

────────────────────────────────────────────────────

认定标准　　　　　　　　　　　　　　要件　　　　　　　 案件数量/件　　　　　　　　 占比/%

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合同约定　　　　　　　　　2

形式审查认定标准　　　　　　　　　　　行政审批　　　　　　　　　7　　　　　　　　　　　　50.00

工作岗位　　　　　　　　　2

合同约定、行政审批　　　　　　10

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实质审查认定标准　　　　　　　　　　　工作时间　　　　　　　　　12　　　　　　　　　　　 28.57

────────────────────────────────────────────────────

合同约定、工作时间　　　　　　 3

形式与实质相结合审查认定标准　　　 行政审批、工作时间　　　　　　 3　　　　　　　　　　　 21.43

合同约定、行政审批、工作时间　　　3

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可以发现，单方面的形式审查认定标准与实质审查认定标准占比的总和达78.57%。换言之，相较于形式与实质相结合审查认定标准，实务中不定时工作制的司法认定标准趋于单方面审查认定。

（三）不定时工作制单方面审查的司法认定标准缺陷

如前所述，形式审查认定标准下，法院只需对不定时工作制形式上的成立进行审查即可。归类为形式审查认定标准认定要件的“合同约定”“行政审批”“工作岗位”，分别审查劳资双方是否存在适用不定时工作制的约定、劳动者的工作岗位是否获得适用不定时工作制的批准、劳动者的工作岗位虽未获批但是否属于不定时工作制的审批范围。实质审查认定标准下，法院对不定时工作制实质上的成立进行审查认定，归类为实质审查认定标准认定要件的“工作时间”，审查双方用工形式是否符合不定时工作制的工作特点。然而，无论是单方面的形式审查认定标准，还是单方面的实质审查认定标准，都存在一定缺陷。

1.不定时工作制适用范围被扩大

（1）形式审查认定标准

形式审查认定标准并不审查劳资双方实际用工过程如何，只要符合形式要件，即可认定不定时工作制成立[2]。这种认定标准最大的缺陷在于无法判断用人单位是否遵照不定时工作制的用工形式进行生产作业，是否对劳动者以不定时工作制进行实际管理，继而无法判断用人单位是否以“名为不定时工作制，而实为标准工时制”的方式逃避支付加班工资。在2010年“周某劳动维权事件”中，周某虽然与用人单位合同约定了其岗位实行不定时工作制，且获得了劳动行政部门的批准，但周某却被要求每天八点半准时上班，而下班却经常因加班而形成工作时间“不定时”{3}。不定时工作制是一种不能按照标准工时上下班而采取的弹性工时制度{4}（P.130），而周某显然可以按照标准工时制上下班，用人单位对周某并没有按照不定时工作制进行实际管理。若按照形式审查认定标准，对实际用工形式不加以评判，则难以妥善解决“名为不定时工作制，而实为标准工时制”引发的劳动纠纷。

（2）实质审查认定标准

实质审查认定标准并不审查劳资双方是否有合同约定、是否获得适用不定时工作制的批准等形式要件，只要实际用工在实质上符合不定时工作制的用工形式，即可认定不定时工作制成立[3]。这种认定标准认为实行不定时工作制无须外在监督力，无论是劳资双方签订合同进行约定或是劳动行政部门审批，都是防止用人单位滥用不定时工作制的约束手段。若取消诸约束手段，那么在实际用工中用人单位是否遵照不定时工作制用人单位全凭自觉，劳动者的休息权无法得到保障。从审判实务上来看，2020年，人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布的第一批劳动人事争议典型案件[4]就“未经审批，用人单位能否仅凭与劳动者的约定实行不定时工作制”的问题作出回应，即实行不定时工作制必须经过劳动行政部门的审批方可实行。可见，因缺乏“行政审批”这一形式认定要件，实质审查认定标准也不符合上述典型案件的裁判宗旨。实质审查认定标准虽然是在实质性地审查双方实际用工形式的基础上认定不定时工作制，相较于形式审查认定标准具有一定的合理性，但否定实行不定时工作制的外在监督力的认定观点仍不可取。

因此，无论是单方面的形式审查认定标准，还是单方面的实质审查认定标准，都会出现不当认定不定时工作制的结果，从而导致不定时工作制适用范围扩大。

2.不定时工作制适用依据被突破

（1）形式审查认定标准

根据《审批办法》第六条的规定[5]，不定时工作制具有“集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间”的工作时间特征。但这并不属于形式审查认定标准的审查内容，在形式审查认定标准下这一规定会被突破。在实际用工中，即使不具有上述工作时间特征，也可以认定为不定时工作制，例如，在前述刘某某等18人与广西某新材料有限公司劳动争议系列案中，刘某某等每日工作12小时，每月休息6天，且受广西某新材料有限公司的考勤管理，从实际用工形式上看，刘某某等的工作时间并不符合不定时工作制特征。但是法院却认为双方劳动合同约定了实行特殊工时制，且该用人单位就刘某某等的工作岗位获得了实行不定时工作制的批准，从而认定该案涉岗位成立不定时工作制。可见，形式审查认定标准已然突破了不定时工作制的适用依据。

（2）实质审查认定标准

如前所述，不定时工作制须经行政审批的法律规定是强制性规定。而在实质审查认定标准下却突破了这一规定，认为未经行政审批也可以认定成立不定时工作制[6]。更有甚者，有法院按照下位法的规定而作出认定。例如，在麻某某等与甘肃某人力资源发展有限公司等劳动争议纠纷案[7]中，法院认为依据《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》第（三）项第八条[8]的规定，该用人单位虽未按照该审批办法报主管部门审批，但可以按不定时工作制处理。根据法的位阶理论，下位法必须服从于上位法，若下位法与上位法相抵触，下位法丧失法律效力。因此，在下位法与上位法抵触时，法院不应适用该下位法。

可见，虽然不定时工作制的适用依据确实存在立法不足，但这并不意味着可以跳出现有适用依据的框架认定。在认定过程中，单方面形式审查认定标准和单方面实质审查认定标准都存在突破不定时工作制适用依据的问题。

二、不定时工作制司法认定标准之分歧

基于当前不定时工作制司法认定标准存在分歧的实务现状，一方面，从统一不定时工作制的司法认定标准角度来看，有必要分析认定标准分歧的后果有何；另一方面，从完善不定时工作制的司法认定标准角度来看，有必要分析认定标准分歧的原因为何。

（一）不定时工作制司法认定标准分歧的结果

在审判实务中，由于审判技术或审理逻辑的不同，往往会出现对于同一司法问题采用不同的认定方法的情况。采用的方法、标准虽有不同，但若在实现实体正义和程序正义的效果上殊途同归，也可以不必采取统一认定方法或标准。反之，若认定标准分歧导致的结果不具有正当性、合理性，则有必要对同一司法问题采用统一认定标准。

1.司法认定标准分歧导致当事人举证责任不清

依据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证明责任分配规则，在认定不定时工作制的案件中，用人单位作为主张不定时工作制成立的一方，应当承担证明不定时工作制成立的举证责任。这似乎合乎法律规定，但细究之下却更像是使当事人掉入了“证明陷阱”。因为哪些事实能够证明不定时工作制的成立与司法认定不定时工作制的标准具有直接联系，但认定标准的不统一意味着当事人的证明对象的不确定。这就使职权主义诉讼模式下的当事人在举证时处于被动地位，当事人可能因举证不足而面临败诉的风险。而劳动者作为抗辩不定时工作制不成立的一方，证明对象也可能具有不确定性。例如，林某等五人与东莞某超级市场有限公司劳动争议系列案[9]，双方对实行不定时工作制进行了约定，并获劳动行政部门批准，林某等主张双方实际上并未实行不定时工作制，法院认为劳动者提交的证据不足以证明双方实际履行的是标准工时制，从而认定不定时工作制成立。显然，在该系列案中法院采用的认定标准是具备“合同约定、行政审批”二要件。当用人单位已完成举证，该法院认为应转而由劳动者承担双方并未实际履行不定时工作制的证明责任。而若法院采用的是“合同约定、行政审批、工作时间”三要件认定标准，那么该案中双方是否实际实行不定时工作制，则应继续由用人单位承担举证责任，而非由劳动者证明。由此可见，不同的司法认定标准会影响当事人的证明对象，最终导致在认定不定时工作的案件中当事人举证责任不清。

2.司法认定标准分歧导致实务中判例参考性低

如前所述，不定时工作制的司法认定标准产生较大分歧，无法形成主流观点而广泛适用，这就导致实务中判例参考性低。这也是部分案例出现回避认定是否成立不定时工作制的重要原因。有的案例以说理形式直接判决是否支持劳动者的要求支付加班工资的请求[10]；也有案例的说理部分含糊其词，未能充分阐述判决理由[11]。可见，在司法认定标准存在分歧的情况下，即便存在较为合理、完善的认定标准的判例，也很难在实务中得到广泛适用。部分法院在此种情形之下也会以回避认定不定时工作制的方法而直接判决。这无疑也加剧了不定时工作制认定标准的模糊性，更不利于形成统一的认定标准以切实保障劳动者的合法权益。

（二）不定时工作制司法认定标准分歧的原因

通过对选取的49份案例样本的分析，发现各法院对不定时工作制并没有形成统一的认定标准。例如，在郝某某与上海某软件有限公司劳动合同纠纷案[12]中，法院认为成立不定时工作制须经过劳动行政部门审批；而在上海某物流有限公司与蒋某某确认劳动关系纠纷案[13]中，法院则是认为成立不定时工作制无须经过劳动行政部门审批。因此，不定时工作制司法认定标准产生分歧，同案不同判是不定时工作制司法认定中存在的“病”，需究其“病因”，才能“对症下药”。

1.适用依据存在立法缺位

不定时工作制的适用依据主要是《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第三十九条，“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。此外，相关规定还包括《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（以下简称《审批办法》）第三条[14]。这些规定自1995年施行至今均未做修订。2012年发布的《特殊工时管理规定（征求意见稿）》，至今尚未公布施行。劳动基准立法体现保障劳动者基本权益的价值理念{5}。上述适用依据虽然规定了不定时工作制的程序条件、主体条件，但仍然不足以应对现实中不定时工作制认定所产生的问题。统计结果的分歧表明法院并不能从法律规范中明确认定不定时工作制的所有条件。因此，从弥补立法不足的角度上看，制定不定时工作制成立标准司法解释，是解决不定时工作制司法认定标准分歧的有效途径。

2.实务适用依据存在司法争议

在不定时工作制的适用依据立法不详尽的现状下，法院正面临着应当如何理解和适用不定时工作制的相关规定这一问题。从认定要件统计结果的差异化来看，这一问题显然存在司法层面的争议。

第一，按照《劳动法》第三十九条、《审批办法》第四条，适用不定时工作制须经劳动行政部门审批方可实行。但在司法实践中，对违反该规定是否可以成立不定时工作制却产生了分歧。在选取的49份案例样本中，有的法院认为该规定属于管理性强制性规定，未经劳动行政部门审批亦可成立不定时工作制[15]；也有法院认为该规定属于效力性强制性规定，违反该规定则不成立不定时工作制[16]。

相较于民法上的强制性规定，理论界对劳动法上的强制性规定并无准确的概念界定。不过，可以明确的是，适用不定制工作制需经劳动行政部门审批属于不可任意变更适用的劳动法程序性规定。首先，从不定时工作制的设立目的看来，我国采用对不定时工作制进行事前审批的方式，目的在于最大限度地保障劳动者的合法权益。其次，从不定时工作制审批的立法目的来看，增设劳动行政部门审批程序是为了避免用人单位肆意扩大自身权力，损害劳动者权益。如果审批程序不具有强制性，那么不定时工作制就难以落实，相关立法也将成为一纸空文。最后，从不定时工作制审批的性质来看，不定时工作制审批是《劳动法》与《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）相衔接的范畴，是一项行政许可。行政许可行为具有强制性。未经行政许可，不得从事应当取得行政许可的活动[17]。从行政许可的角度也可以论证它属于强制性规范{6}。因此，审批是特殊工时的必经程序，即“行政审批”要件是司法认定不定时工作制成立的必要条件。但在选取的42份认定成立的案例样本中，认为包含“行政审批”要件的仅占55%，有45%的案例样本认为行政审批并非司法认定不定时工作制的成立要件[18]。也就是说，即使未经行政审批，但经审查认为劳动者的工作岗位属于不定时工作制，也可认定不定时工作制成立。

第二，从规范文本的角度来看，《劳动法》第三十九条、《审批办法》第四条均采取“企业……可以实行……”的表述。可见，这些规范规定的是企业的行政审批义务，但这不能等同于法院认定不定时工作制的裁判指引。因此，行政审批是司法认定不定时工作制成立的必要但不充分条件。换言之，若认定不定时工作制成立，则一定经过了行政审批；而经过行政审批，则不一定可以认定为不定时工作制成立。然而，在选取的42份司法认定不定时工作制成立的案例样本中，却有17%的案例仅以“行政审批”要件达成即认定不定时工作制成立[19]。这些认为“行政审批”要件是司法认定不定时工作制成立的充分且必要条件，其他要件不属于认定不定时工作制成立的司法审查范围。

可见，法院对不定时工作制的适用依据存在理解上的争议，并直接导致了认定结果的差异性。因此，统一法院对适用依据的理解，是形成统一的不定时工作制司法认定标准的必要途径。

3.对加强劳动者司法保障的意识不足

不定时工作制的适用是为了满足企业灵活用工的需要，以实现高效生产、作业的目的，但这绝不意味着法律保护的天平完全向企业一方倾斜。《劳动法》第一条规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”劳动者权利在保护顺序上具有优先性{7}（P.132）。因此，无论适用何种工时制度，保护劳动者合法权益的立法宗旨不可动摇。这就要求法院在认定不定时工作制时，应以劳动者在实际用工过程中合法权益是否受到保护为原则进行审查。换言之，用人单位是否尽到保护劳动者合法权益的义务，是司法认定不定时工作制成立的关键。

在选取的全部49份案例样本中，认定不定时工作制不成立的案例占比仅为14%，说明适用不定时工作制引发的加班工资之争以劳动者败诉为常态。一方面，如何认定用人单位是否尽到保护劳动者合法权益的义务，法院应当进行多维度、综合审查。但在选取的42份司法认定不定时工作制成立的案例样本中，以单一要件认定不定时工作制成立的案例[20]占比高达55%，这样以某一要件即认定用人单位尽到了保护劳动者合法权益的义务，难以实现不定时工作制的立法宗旨。另一方面，从败诉的劳动者这一主体分析，不乏社会弱势群体，甚至会发生了弱势群体的群体性诉讼，比如刘某某等18人与广西某新材料有限公司劳动争议系列案[21]。可见，在实行不定时工作制中，虽然行政审批作为劳动行政部门的事前监督程序，是保障劳动者合法权益的重要一环，但若用人单位利用不定时工作制的立法漏洞，也极容易以此损害劳动者的合法权益。法院在认定不定时工作制是否成立的问题上，应当为劳动者的合法权益提供司法救济这一最终保障。

因此，加强法院对劳动者的司法保障意识，通过对劳动者进行倾斜保护以达成劳动关系利益上的平衡协调{8}，是形成统一的不定时工作制司法认定标准的思想途径。

三、不定时工作制司法认定标准之完善

当前不定时工作制的司法认定标准存在分歧，也存在缺陷。根据对认定标准分歧的成因与后果的分析，可以发现同案不同判的确是司法认定不定时工作制的一大弊病。因此，对于不定时工作制的司法认定标准的完善，从方法上要将司法认定标准统一，从内容上要对司法认定标准要件进行完善，从运用上要对司法认定标准要件按步骤进行认定。

（一）统一不定时工作制的司法认定标准

如前分析，不定时工作制的现有法律规定不够具体，法院在实践中对“如何认定不定时工作制”这一问题普遍面临着理解和适用上的困难。不同法院在处理相关案件时，可能会产生截然不同的理解和判断，这无疑增加了司法实践中的不确定性和复杂性，使得不定时工作制的认定成为一个棘手难题。因此，基于统一不定时工作制司法认定标准之必要，在应对不定时工作制立法不足的现状下，可以制定不定时工作制成立标准的司法解释，以司法解释统一裁判者对不定时工作制法律依据的理解与适用，从而确保司法裁判的一致性和权威性。同时，司法解释所确定的认定标准应当充分考虑到劳动者的权益保护需求，以保障劳动者的合法权益为出发点，避免用人单位为追求经济价值而忽略甚至损害劳动者的合法权益。这是构建和谐劳动关系、促进经济社会稳定发展的重要司法保障。

（二）完善不定时工作制的司法认定标准之认定要件

当前，形式与实质相结合审查认定标准虽弥补了单方面审查认定标准的片面性，具进步性，但实务中形式与实质相结合审查的认定标准所含要件
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