一、劳动法典的原点性问题

随着《中华人民共和国民法典》的颁布和实施，其他部门法的法典编纂也成为焦点话题。劳动法法典化同样引发了学界的广泛热议。“高质量发展一定要求劳动者的全面发展，要求劳动方式方法的进步，……为劳动者提供更良好的社会保障和增强发展能力的条件，又可以更进一步为高质量发展提供坚实的人力成本”，[1]因此尽管对是否法典化有审慎的声音，但基本共识是可作为长期努力的愿景。围绕指导理念、体例结构、制度设计等方面的系统研究才刚刚展开，[2]其中有一个为学界公认且无法回避的根本问题，即劳动法法典化的难题——界定劳动关系基础概念。“在‘互联网+’业态下新就业形态劳动者依托数字平台以‘独立’形式提供劳动，与平台企业之间建立一种有别于传统雇佣关系的劳动关系，例如网络主播、网约车司机、外卖小哥等”劳动关系的认定，[3]就具有特别重要的价值和意义。官方数据显示，即使平台经济近些年来迅猛发展，平台企业员工数也远未能撼动传统就业人口的主导地位。[4]遗憾的是，尚未有文献聚焦研究此关涉劳动法典总则编的先决问题——规范对象。现行法亦乏善可陈，除《中华人民共和国工会法》第3条第1款规定的集体劳动关系外，立法机关至今对个别劳动关系的定义保持缄默。[5]令人惊诧的是，属于规范性文件的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，以下简称“确立劳动关系通知”）第1条和第2条仍是当下据以判定个别劳动关系的最重要依据。但自2005年发布以来，该通知第1条规定的认定劳动关系的具体标准所暴露的未决问题远大于指导意义。

众所周知，我国判定劳动关系深受源自德国的从属性理论影响。尤为值得关注的是，德国司法界和学术界历经一个多世纪的互动，立法机关终于在2017年结合实务与理论，在《德国民法典》新增第611a条对劳动合同进行定义。已有学者提议该条可作为我国劳动法典总则编对劳动关系界定的参考之一。[6]制定我国劳动法典的热议迫切需要学界对此展开比较研究。本文聚焦于现代劳动法的原型即全日制工，结合我国的规范资源，系统研究个别劳动关系认定的基础问题，旨在为科学确立劳动法典核心概念尽绵薄之力。[7]

二、我国劳动关系认定的规范依据

梳理解读我国有关劳动关系认定的“规范依据”是研究立法政策的现实前提和制度基础。我国的劳动实体法缺失劳动者的定义，《中华人民共和国工会法》第3条第1款规定集体劳动关系中劳动者设定的核心标准。[8]目前可供判定个别劳动关系的具体标准散见于相关立法草案、原劳动部和地方出台的规范性或非规范性文件。尤其是针对传统用工，地方劳动人事争议仲裁委员会和法院（以下简称“裁判机关”）是细化发展劳动关系认定标准的主力军，通过单独或联合发布文件进行积极的探索和尝试。

（一）全国性文件

遗憾的是，劳动法、劳动合同法和其他劳动单行法无一提及劳动关系的法律定义。

1.立法机关曾经的表态

《中华人民共和国劳动合同法（一审稿）》（以下简称“一审稿”）在第3条第1款定义了劳动关系，[9]但该款旋即在全国人大常委会第一次审议之后被删除。2008年《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》第3条全盘接受“一审稿”的劳动关系定义，却最终被删除。尽管这两部法律法规中曾经体现界定劳动关系的条款被删除，但其对劳动关系认定的指导与参考价值不容低估。常见法官援引“一审稿”的这个法律定义作为判决的说理依据。[10]

2.“确立劳动关系通知”

由于劳动关系基本概念未能被形塑为实定法规范，现今“裁判机关”处理确认劳动关系争议时，最常适用的依据仍是“确立劳动关系通知”第1项和第2项。不同于第2项的举证责任，第1项规定了劳动关系认定的具体标准。[11]暂且不论该规定的现存问题，它的积极意义在于通过第2项中的“规章制度”“劳动管理”“安排的劳动”等清晰文义，来凸显“管理”的重要地位。这与“一审稿”第3条第1款中“在用人单位的管理下提供有报酬的劳动”突出“管理”为核心标准相契合。

（二）地方性文件

鉴于“确立劳动关系通知”第1项规定的粗略，地方“裁判机关”发布了诸多意见或纪要，以细化认定劳动关系的标准和因素。据调研，很多省市文件的内容和水准不一，但对地方裁判实践颇具影响。[12]为保证文件的质量和代表性，本文聚焦于11个高级人民法院或中级人民法院，遴选出17份有关传统劳动关系认定（排除平台用工）的文件。[13]以“确立劳动关系通知”的公布时间为分界线，下文将梳理和评述地方细化发展劳动关系认定规则大致轮廓。

1.“确立劳动关系通知”前的规范概况

在通知发布前，就已有五个省和直辖市的高级人民法院针对在“未签订书面劳动合同”的情形下如何认定“事实”劳动关系发布了指导意见。[14]总览这些文件，笔者发现上海高级人民法院作为先行者发布的文件奠定了劳动关系认定规范的基本框架。

首先，《沪高法纪要1998》第5条强调劳动者已成为身份上具有从属关系的用人单位一员。“身份”虽有与意思自治抵触之嫌，但至少确立了从属性为劳动者的特征。其次，该条明确“综合下列情况”认定事实劳动关系（这与下文阐释运用类型思维方法认定劳动关系契合）。最后，该条列举了对认定劳动关系重要的三种情况，[15]除情况一是双务合同的共性外，情况二与情况三则正确地把握和体现了劳动关系认定的核心标准——“劳动管理”。

《沪高法纪要1998》出台四年后的《沪高法民一解答2002》解答第八问时进一步细化《沪高法纪要1998》，内容上不仅基本与之后的“确立劳动关系通知”第1条和第2条相同，[16]而且更为充实，主要有四点新意。其一，情形二增加“劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分”作为与“管理、约束”并列的认定标准。根据附于解答的说明和理由，在通说“控制标准论”之外，即服从资方指令、纪律和监督管理，“业务组成部分”源于“组织标准论”，指劳动者的工作构成单位业务必须的组成部分。其二，情形三列举了反映劳动者身份所发放的证件和填写的表格。其三，解答的第二段再次强调了用人单位管理、约束和支配，指出“基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者”。可见，在劳动关系认定的意义上，“劳动管理”比“业务组成部分”更胜一筹。其四，解答的第二段末句突出了“事实优先原则”，要求人民法院可根据“实际状况”来确定双方的法律关系。

继上海市之后，福建省、内蒙古自治区、安徽省和江苏省的高级人民法院也陆续出台了有关认定事实劳动关系的意见和纪要。从细化劳动关系认定标准的程度观之，这些文件远没有“沪高法的纪要和解答”详细，却似乎或多或少地受到了上海高级人民法院的影响。[17]但与之存在共同瑕疵的是，《闽高法意见2001》第6条、《徽高法意见2003》第17条均不当强调一切双务合同的共性即“提供劳务并获取报酬”为认定特征。不过，内蒙古自治区高级人民法院关于《全区法院劳动争议案件审判实务研讨会会议纪要》第35条则正确地对此只字未提，仅强调劳动关系的显著特征，即劳动力被用人单位管理使用。尤为值得称赞的是，与“沪高法的纪要和解答”一致，这四个地区的文件无一不突出“劳动管理”为核心认定标准。[18]

2.“确立劳动关系通知”后的规范现状

在该通知于2005年公布之后，有10个高级人民法院相继发布了认定事实劳动关系的文件。[19]细读后，这些地方规范具有如下特点。其一，整体上对“确立劳动关系通知”未有明显的突破和细化。[20]其二，以基本复述“确立劳动关系通知”第一项和第二项为主。[21]如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第12条完全重述该通知的相关内容。《沪高法劳动争议案件审理指南2013》第4条虽基本复述该通知的相关内容，但该条的详细说明延续并大为充实了重在“劳动管理”的“沪高法的纪要和解答”。其三，一致突出“劳动管理”为核心认定标准。《京高法、京劳人仲委纪要2009》第12条虽照搬该通知的相关内容，但紧接着第13条借鉴《沪高法民一解答2002》解答第八问对认定“劳动管理”的细化内容。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》在针对问题三“饭店”“包厨”和问题四“快递员、超市促销员”引发确认劳动关系争议的解答中，均正确地强调“由谁指挥和管理”是判定劳动关系存否的关键。故该解答产生了积极的示范效用，被多地高级人民法院各取所需。《四川省高院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第16条借鉴了前述浙江申高级人民法院出台的相关解答问题三的指示，内蒙古自治区高级人民法院《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第1条和《陕高法意见2020》第5条则借鉴了该解答问题四的指示。《粤高法解答2017》（已失效）第1条至第3条和《深圳和谐劳动关系促进条例》第2条第3款亦强调用人单位的管理和支配。

三、我国劳动关系认定规范的检讨与建构

借鉴在德国居统治地位的从属性基础理论反思与建构劳动关系认定规范的重大意义不言而喻。笔者立足于该理论，结合德国的立法经验和我国劳动关系认定的规范资源，从理论和制度层面展示我国劳动法典界定劳动关系基础概念的复杂性和可行性。

在界定概念之前，首先需明确的是我国法院实则长期践行着“类型思维”方法（Typologische Methode）来认定劳动关系，即“综合衡量个案因素”。[22]如《沪高法纪要1998》第5条、《沪高法民一解答2002》的问题八解答和《京高法、京劳人仲委纪要2009》第12条都要求法官在认定劳动关系时综合考虑个案中的情形或因素。更明显的是，上述文件和《津高法指南2017》都不完全地列举了判定劳动关系时可综合考虑的因素。“确立劳动关系通知”第一项的“同时具备下列情形”虽有“俱备构成要件”之嫌，但该误导的要件模式有幸被“一审稿”第3条第1款放弃。

新近类型思维方法明确体现在最高人民法院《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（法发〔2022〕36号）第7条和《关于发布第42批指导性案例的通知》（法〔2024〕298号）。尤其是该通知发布的四个案例均强调“综合考虑个案因素”确认新就业形态劳动关系并开放式地例举了诸多因素。

（一）主观标准的“劳动合同”：基于合意建立劳动关系

劳资双方通过合意订立劳动合同建立劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第16条明定劳动合同是建立劳动关系的协议即表明立法机关早已承认该价值理念。“确立劳动关系通知”虽未在第一项表明态度，但劳动部发布的《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》的体系解释体现了劳动法的立法理念。其第3条和第5条明确了劳动法仅限于适用劳动合同建立的劳动关系，其第4条前半句将“公务员和比照实行公务员制度的工作人员和现役军人”排除在劳动法的调整之外。[23]

劳动关系判定以“事实优先原则”为标准是司法界和学术界的共识，以避免强势资方滥用契约自由。接着须探究对劳动关系认定至关重要的客观标准，但学界基于从属性理论对此的探讨存有严重分歧，似将“确立劳动关系通知”第一项的“同时具备下列情形”用作组合不同从属性要件的试验场。[24]“从属性几元论”实则是对人格、经济和组织三大从属性对于劳动关系认定的内涵、关联和意义缺乏领悟。[25]

（二）客观标准的“劳动”从属性：唯一核心认定标准

各界接受“劳动”从属性为唯一认定标准具有最大的可能性。首先，立法机关早已在各种形式的规范性文件中践行“劳动管理”为核心标准（详见上文）。其次，司法界广泛长期运用“劳动管理”作为核心标准来判定劳动关系。[26]如上文对地方文件的梳理，在“确立劳动关系通知”发布的前后，“裁判机关”一致强调用人单位“对劳动力的管理和支配”是最重要的认定标准。最后，学术界对从属性理论的最大共识是将“劳动管理”视为核心标准。我国的绝对通说深受德国法影响，将反映人格从属性的“确立劳动关系通知”第一项规定的劳动管理视作核心标准。[27]

除实操优势外，“劳动”从属性比含混不清的经济从属性更适宜认定劳动关系，其深刻原因是“劳动管理”不仅必然导致经济从属性的双重结果，即全日制工“以工资为生”且“为资方劳动”（详见下文），而且能确保绝大多数确认劳动关系争议的可预见性和安定性。传统用工的“劳动管理”核心标准对界定新业态用工关系仍有不可小觑的意义。尤为值得关注的是，最高人民法院在新近发布的四个指导案例的裁判要点中，一致强调“支配性劳动管理”是劳动关系的本质特征。诚如德国联邦劳动法院法官坦言，人格从属性是司法界和学术界对劳动关系认定标准所能达成的“最大公约数”。[28]拙见以为，选择体现“劳动管理”的“劳动从属性”为唯一核心认定标准或许更稳妥。

1.“人格”从属性的更名：“劳动”从属性

需要反思的是我国学界直接拿来的德国术语“人格”从属性（persönliche Abhängigkeit）。它不当关联劳工人格而备受批判。此表述实为20世纪60年代早被学界摒弃之“人格共同体说”的历史残余。[29]德国各种形式的劳动法文献总是一再强调人格从属性仅指资方对执行工作下达指令，而与有权干涉劳工人格无关。[30]甚至有德国联邦劳动法院法官坦承在判决中勉强使用此惯用术语，强烈建议不用为妥，以免生资方有权干涉劳工人格之嫌。[31]遗憾的是，我国仍有法官和学者误用人格从属性为“人身自由受限”或“人格法色彩的劳务共同体”之意。[32]以德国为鉴，笔者认为改称“劳动”从属性更妥。这既可避免易矮化劳方人格和劳资之间行政隶属的误导，[33]更能反映劳动关系的本质在于劳方在资方的指令管理下提供从属性劳动。[34]

2.“劳动”从属性的内核：指令管理工作

在德国，人格从属性的“空洞性”是另一饱受诟病的缺点。[35]《德国民法典》第611a条第1款第1句的文义即体现了抽象的人格从属性需要具体化。因此，立法机关紧接着在第2句、第3句通过细化“指令约束”来解释该属性。第611a条第1款连续三句规定“指令约束”（Weisungsbindung），足见立法机关赋予其于认定劳动关系的显著地位。[36]我国立法者与此不谋而合。如上所述，“一审稿”第3条第1款、“确立劳动关系通知”第1项第2目以及地方“裁判机关”的诸多文件虽正确地突出“劳动管理”为核心标准，但失之于笼统提及“指令管理”，而未能如《德国民法典》第611a条第1款第2句细化规定如何具体认定指令约束。为能切实发挥指令约束度量劳动管理的功用，德国法上该规定可资借鉴。下文从工作的内容、履行、时间和地点等方面，逐一解析不同维度“指令约束”的内涵、意义与认定。

（1）工作内容

这种“工作内容”指资方有权指令劳方提供“何种”劳务，也就是单方细化劳动给付，如资方具体指派劳方从事合同约定多项事务中的一项。资方能对给付内容产生影响即为已足。工作内容通常由劳动合同事先约定，遂相关指令权限须恪守在合同框架内，即劳动合同约定越详细，指令权限越小，约定越宽泛则越大。[37]指令权因此退居次席，甚或资方通过合同详尽规定工作履行而没有必要给出指令。须注意的是，只要合同未赋予提供劳务者自主工作的权限，就不影响认定指令管理，更能表明存在人格从属性。[38]尤其是越界指令得到长期遵从的情形，反而能够说明实际履行符合劳动合同的客观情形，因为提供劳务者比假使根据劳动合同受到的约束还严格，更不用说这些指令在自由的劳动合同中本应无效。[39]

（2）工作履行

与专门规定指令权的《德国工商业法》第106条第1句略有不同，[40]《德国民法典》第611a条第1款第2句在工作内容外，还规定了工作履行（Durchführung）。学界对两者的区别存在分歧。有不少观点认为该要素因为难以区分而纯属冗余，并且针对内容的指令自然体现在履行之中。[41]另有观点认为两者的区别在于前者关注的是“何种”（was/what）给付，而后者侧重于“如何”（wie/how）给付。这在形式上区别承揽合同与劳动合同甚为明显，因为定做人关注的是承揽人提供“什么”给付，而资方还关注指令劳动者“怎么”给付。[42]

履行要素与指示如何工作的“专业指令权”紧密关联。[43]该工作方式约束常作为判定劳动关系的重要表征被考量。但针对高技术人才（如工程师），它早就力不从心，因为资方没有能力下达专业指令，往往根据工作需要还更想赋予这些人士更大的工作自主权。[44]此外，专业指令对于低技能工作也左支右绌，因为简单工作往往只需极少指令甚或无需指令。[45]因此，专业指令对于认定劳动关系既非足够也非必需。须注意的是，即使专业指令弱化了，资方也享有对工作流程、时间、地点和行为规范等其他方面的指令权。因此，无论职业技能高低，提供劳务者仍可能基于其他指令约束被认定为劳动者。[46]

（3）工作时间

与工时约束因素在我国未受到应有的重视形成鲜明反差，《德国民法典》第611a条第1款第2句提到指令涉及工作时间之后，随即在第3句又特别强调指令约束为劳动者实质上不能自由决定工作时间。立法机关强调工作时间为劳动关系之必备特征的意图明确。[47]“考勤记录”作为工时约束的有力证明像复活节彩蛋一样，被“确立劳动关系通知”第2项列入认定存在劳动关系可参照的凭证之第四类，其于劳动关系认定的重要意义被严重淡化。值得称赞的是，我国司法实践未受该通知的不当干扰，频频以“考勤管理、打卡、请休假、工时安排”等反映工时约束的因素判定劳动关系。[48]即使就新业态劳动关系认定而言，《最高人民法院为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（法发〔2022〕36号）第7条也在具体化认定“劳动管理程度”时须考量的因素时，首先列举“劳动者对工作时间及工作量（实为下文阐释的工时“总量”约束）的自主决定程度”，以凸显工时约束的首要地位。德国联邦劳动法院早在立法前就赋予该要素于认定劳动关系的重要意义，通常否定能够自主安排时间的提供劳务者具有劳动者身份，[49]因为它决定在多大程度上剥夺安排工作时间和决定处理委托事务先后顺序的自主性。然而，我国法官斟酌工时约束较为粗放。尽管工时约束的表现形式多样，但德国学者细致地从两个维度来考察把握时间受限的状况，即“总量”和“安排”，[50]以充分发挥工时约束对于界定劳动关系的功用。

其一，工时“总量”的约束。此等约束绝非数学计算工时长度，而是劳工能够自主安排工作时间的总量受限，有义务在法律规定或合同约定的工时长度内，向资方提供劳动。值得注意的是，资方不得通过指令单方变更工时总量，而只能由劳动合同约定、集体合同规定或法律明定，因为它事关劳方义务的工作“量”，从而决定了对待给付的工资“额”。[51]针对新业态用工，第42批指导性案例更是凸显了工时管理于认定“支配性劳动管理”的决定性意义。对比指导性案例237号、238号和指导性案例239号、240号分别认定和否定劳动关系的核心理由就在于工时总量的约束。前两宗案例均在强调突出网约工“接受考勤管理”和“不能自主接单”，后两宗案例则是背道而驰的“不受考勤管理”和“能自主接单”。[52]

其二，工时“状况”的约束。这指资方安排如何具体使用上述的工时总量，主要包括工作起止时间、每周具体的工作日和工间休息等事项。因工时安排不涉及工作义务的量，遂资方有权指令单独决定具体使用工时的“状况”。最为重要的适用情形是排班约束，即资方可单独决定对劳方有拘束力的工作给付时间。若排班表已制定，提供劳务者却实质享有自主安排工作时间的自由，如随时可跟其他人调班，或无需赔偿或受罚地拒绝排班，则不存在劳动关系。[53]

综上所述，“随叫随到”的工时约束类型可决定劳动关系的成立，因为提供劳务者自主利用时间的可能被“随时待命”完全剥夺了。[54]不容混淆的是，双方约定履行期限与单方决定只得在特定时刻或期间提供劳务不同，因为前者不足以成立工时约束，如承揽人也经常负担按约适时完成工作的义务，但在履行期间内拥有自主工作的权限。[55]

（4）工作地点

地点约束是资方有权指令劳方在“何处”提供劳务，实则是就物理空间对劳动力使用的限制。常态是劳方有义务在固定地点或不同地点工作，而不能自主选择履行地。因此，受领劳务方有权指令在特定地点或不同地点提供劳务，提供劳务方对此无权决定，则通常是表明存在劳动关系的重要特征。[56]地点约束虽是资方管控劳动力的传统方式，但该因素的功用常受到工作性质的削弱。比如外勤人员或许只需每天上下班时在资方的经营场所出现而无固定的工作地点，其间可自由决定工作地点。但外勤人员被资方安排在特定区域内提供服务属于地点约束，如负责东北区内客户的地暖检修。甚至有些工作根本无地点要求，如新闻记者、家内办公和日益盛行的数字用工。[57]须注意的是，尽管地点约束因工作性质薄弱甚或无，但不得仅凭此固有局限否定劳动关系，而应当全面综合衡量其他管理要素后，如不应忽视的工作时间和专业指令约束，[58]再进行终局判断。

值得注意的是影响指令管理存否判断的两个方面。第一，指令是否实际行使无关紧要，资方享有指令“权”即为已足。德国主流观点只要求对此明示或默示约定。[59]因此，以下情形均不影响指令管理存否：指令形式无须特定（个别或一般指令皆可），指令内容无需事无巨细。第二，两大非由资方发号指令的情形不予考虑：其一，不同职业自有的约束，如某律师为尽职调查而长驻客户企业提供法律服务，此地点约束显然为职业所需，而非尽职调查公司所为；其二，公法规定的行为准则或管理义务，这是国家为维护行业健康发展制定的公法性职业行为规范，如证券经纪人管理暂行规定，而非资方为“劳动管理”行使的指令，但禁止资方以公法规范之名，借劳动合同或规章制度行越界指令约束之实。[60]

（三）客观标准的“经济”从属性：不宜作为认定标准

迥异于《德国民法典》第611a条未明确规定经济从属性（wirtschaftliche Abhängigkeit）为认定标准，我国学者和法官常将“确立劳动关系通知”第一项第三目的“业务组成部分”解读为经济从属性并用作认定标准。[61]但学界对其内涵存在很大分歧，进而引发讨论认定劳工标准的混乱。故笔者先行明确经济从属性的基本内涵，再厘清至今困扰学界的问题——该属性在劳动关系认定中究竟有何意义和作用。

1.“经济”从属性的基本内涵二分法

透过学界对经济从属性理解的乱象，该从属性可被划分为两大基本类型——“生存依赖性”的经济从属性和“为资方劳动”的经济从属性。[62]

（1）“生存依赖性”的经济从属性

常见的是“生存依赖性”的经济从属性，指劳方主要或全部从资方获得构成其生存基础的工资收入，[63]因为现代劳动法的原型全日制工人因赤贫而只能靠出卖劳动力谋生。[64]常被引用的我国台湾地区学者强调的经济从属性，主要指劳工因经济弱势地位而必须依赖为雇主提供劳务获取工资以维持生计。[65]（2）“为资方劳动”的经济从属性

“为资方劳动”的经济从属性，指劳工不是自主经营，而是为资方劳动。诚如我国台湾地区学者黄越钦坦言，经济从属性的重点是受雇人从属于他人并为其目的劳动，而并非为自己之营业劳动。[66]不容忽视的是，亦有德国学者Wank从此视角理解经济从属性，主张采用新标准“自愿承担经营者风险”（freiwillige Übernahme des Unternehmerrisikos）来界定劳工，指出独立经营者是市场竞争中的典型参与主体，其投资建立经营组织，并常常雇佣人员开展经营，承担经营风险的同时，也享有盈利机遇。相反，劳动者不参与市场竞争，仅负有在工作时间内向资方提供劳动的行为义务，故其工资请求权与经营成败无关。[67]

2.“经济”从属性作为标准的检讨

为使探讨有共同基础，姑且不论对经济属性之内涵和地位态度不明的观点，[68]拙见以为，无论“业务组成部分”被解读为上述任何一种内涵的经济从属性，都难当核心认定标准之大任，而仅供辅助或补充说明“劳动管理”为妥。

（1）“生存依赖性”之标准的检讨

现在该意义的经济从属性不能再作为“个别”劳动关系的认定标准，因为它不是独有特征，而可以是全日制工和自雇者的共有特征，如前者因人格从属性而必然以劳动力换取工资为生，后者只为一家客户服务而以此为生。[69]须注意的是，它可被立法者用作贯彻特定单行法宗旨的界定标准。[70]有力例证是《中华人民共和国工会法》虽历经数次修改，但为实现扩大集体自治的宗旨，从未撼动“以工资收入为主要生活来源”作为宽松认定“集体”劳动关系标准的重要地位。这与《德国集体合同法》第12a条第1款不谋而合，其明定生存意义的经济从属性为认定标准之一，以拓展集体谈判权于属自雇者的类雇员。[71]可见，德国至今拒绝作为认定标准的经济从属性实为“生存依赖”意义且针对“个别”劳动关系。

（2）“为资方劳动”之标准的检讨

已有学者明确主张“为资方劳动”的经济从属性为认定标准。[72]拙见以为，该意义的经济从属性也不能作为核心认定标准，仅供辅助说明为宜，原因主要有两个方面。第一，认定该经济从属性非常棘手。德国同样拒绝该属性作为认定标准，因为其内涵模糊且难以把握，迄今也未能找到比人格从属性更为稳妥且易实操的替代标准。[73]正如德国联邦劳动法院法官批评代表性学者Wank提出用以判断“自愿承担企业家风险”的诸多因素难以把握，典型的如“自愿”究竟如何理解判定。[74]第二，该经济从属性有倒果为因之嫌。Hromadka从中洞察到人格从属性与“为资方劳动”的经济从属性之间的有机关联，即Wank从劳动者的对立面自雇者观察把握其特征，劳工因向资方提供劳动力而无法利用自身的劳动成果，所以在市场上经营他人劳动力并从中盈利的资方承担社会保护成本乃应有之义。[75]人格从属性由此必然引发“为资方劳动”之经济从属性的另一经济结果，因为就连Wank本人也隐晦地认可了此关联，认为为受到严格指令约束而丧失市场盈利机遇的人属于劳工。[76]细察Wank学者提议着重考量的因素，即长期提供劳务、仅为一家委托方服务、亲自履行、没有帮手、实质上无自有资金和经营组织等，不难发现这些因素都是人格从属性必然导致为资方劳动的外在经济结果或现象。《津高法指南2017》第6条列举的“向劳动者支付工资性劳动报酬”因素和“为劳动者缴纳社会保险费”因素，都是待判定劳动关系后的自然结果。

综上所述，为避免含混且不易认定的经济从属性被滥用为劳动关系判定的标准，拙见以为，应继续坚持我国以人格从属性为核心标准的绝对通说。法官只有在切实查明存在“劳动管理”下，才能辅助参考体现为资方劳动的“经济类”因素，来补充说明提供劳务者是否实际在自主经营，切不可喧宾夺主地以“经济”从属性之名，行替代核心标准“劳动管理”之实。针对平台用工的第42批指导性案例通过一律强调“支配性劳动管理”印证了笔者的观点。尤其是认定劳动关系的指导性案例237号、238号的裁判理由逻辑亦与拙见不谋而合，均先细致说理认定构成支配性劳动管理，最后才指出网约工的工作或服务属于公司业务的重要组成部分或公司主营业务。[77]这正是上文揭示的人格从属性必然引发“为资方劳动”之经济从属性的另一经济结果，也就是网约工不是在为自己经营，而是在为公司提供劳动。因此，指导性案例237号、238号在最后综述时画龙点睛地指出“构成支配性劳动管理，符合劳动关系的本质特征，应当认定存在劳动关系”，而对“业务组成部分”只字未提。

（四）客观标准的“组织”从属性：不必作为独立标准

组织从属性通常被理解为劳工在企业组织内部中提供的劳动构成生产经营过程中必备的一环。须注意的是，德国司法界和学术界均无对应于我国“组织从属性”的术语。或许与之可类比的是德国联邦劳动法院认定劳动关系时提及的“被纳入资方的组织”（Eingliederung in die Organisation des Arbeitgebers）。[78]但“纳入”未被作为认定标准规定于《德国民法典》第611a条。我国有学者解释“确立劳动关系通知”的“业务组成部分”为组织从属性——劳动关系的必备特征之一。[79]但就组织从属性对劳动关系认定的意义而言则观点不一。有的认为指令管理意义的组织从属性可被人格从属性吸收，[80]另有观点则坚持两者并存，前者作为后者的补充。[81]为使讨论有共同前提，拙见以为，基于上述阐明的人格和经济从属性，即使区分解读“业务组成部分”为两种内涵的组织从属性，也皆不必单列，根据侧重内容分别归入前两大属性即可，以免叠床架屋，徒增干扰。

1.“指令约束性”的属性：归入“人格从属性”

组织从属性一则偏重于“指令约束性”意义，即遵从生产秩序及组织规则。德国司法界和学术界对“纳入”的通常理解也是“指令约束”内涵。[82]两者相辅相成，互为表里。尽管德国联邦劳动法院常在细化阐释指令约束和人格从属性时，附带提及劳工被纳入他人的生产组织中劳动，并指出“纳入”尤其体现在指令权之中，[83]但从未抬升其至独立标准。因此以指令约束为核心的“纳入”确无独立必要。通说因此将之纳入人格从属性诚属正确，无待深论。[84]

2.“为资方劳动”的属性：属于“经济从属性”

值得一提的是，在“指令约束”内涵之外，组织从属性还可在“为资方劳动”意义上使用。传媒自由从业者（如记者、编导等）因职业性质在专业、地点或时间方面所受指令薄弱，从而导致人格从属性认定的困难。为此德国联邦劳动法院就常在“为他人劳动”意义上理解适用“纳入”，比如从只能借助电视台的机械设备提供劳务推断他们作为劳动者从事由“资方决定的劳动”。[85]可见，即使要强调“为他人劳动”之意的组织从属性，将之归入该意义的经济从属性也就可以了，换言之，劳动者纳入雇主的组织机构，劳动者并不是为自己劳动，而是从属于他人，为他人之目的劳动，因此显然表明了经济上的不独立性。[86]《津高法指南2017》第6条列举的因素三和四正是此意，即“劳动者被纳入用人单位的组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或者经营活动”。需说明的是，尽管“为资方劳动”的组织从属性常被用于克服指令约束弱化引发认定劳动管理的困难，但指令弱化并不代表指令的全无，细察对工作其他方面的指令管理仍不妨碍认定劳动关系，如工时约束对判定主任医师为劳动者起到关键作用。[87]

（五）基本原则的确立：以实际履行为标准的“事实优先原则”

实践中高频引发争议的是资方否定建立劳动关系或订立劳动合同的约定，[88]而此合同类型约定往往又与实际履行不一致。当事人原则上基于自治可自由选择欲订立的合同类型，[89]但为避免资方滥用契约自由以规避劳动法的强制保护，德国立法构建了不容当事人恣意变更的法定类型强制（Rechtsformzwang）——劳动合同。[90]因此，不能仅凭合意认定劳动关系，须以“实际履行”为判定原则，尊重当事人真正平等协商约定的合同类型。

《德国民法典》第611a条第1款第6句规定了劳动关系认定的“帝王原则”——实际履行优先，即若合同关系的实际履行表明是劳动关系，则与合同称谓无关。该原则为德国法院一贯遵行，现为立法明确规定，受到学界的一致好评。[91]殊为遗憾的是，这一为各国学者和法官普遍认可的“事实优先原则”未被“一审稿”和“确立劳动关系通知”明确规定。[92]

可喜的是，德国明确规定的“实际履行原则”早已为我国司法实践发展确立且被长期遵行。法院通常会从有违合同定性的约定却符合劳动关系用工的事实，解释双方存在建立劳动关系的合意。《沪高法民一解答2002》在对第八问解答的末句中要求人民法院根据“实际状况”确定双方的法律关系。上海市第一中级人民法院在类案裁判指引中明确要求法院在实际履
······