多年来，尽管各级政府出台种种措施防治欠薪，但欠薪现象总是屡禁不止，欠薪问题仍困扰政府和广大劳动者，其中原因应当深入研究。本文通过分析我国欠薪防治立法及其适用存在的缺陷，就构建以严惩恶意欠薪为主导的欠薪防治制度提出一些建议。

一、欠薪防治立法存在的缺陷

我国防治欠薪的法律法规，主要有《劳动法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(以下简称《补偿办法》)、《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(以下简称《赔偿办法》)、《劳动保障监察条例》、《劳动合同法》、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》等。但这些立法规定之间，不仅缺乏合力甚至相互抵触，制度的设计多以事后处理为主，事前防范不够，治表不治里，对欠薪行为并没有形成一套强有力的制裁体系，尤其是《劳动合同法》第85条规定存在很大的缺陷。

(一)欠薪防治立法现状

《劳动法》第91条是我国关于欠薪法律责任的基本规定，由于对欠薪的经济补偿金和赔偿金标准没有明确，所以在《劳动合同法》实施之前，劳动部《补偿办法》为《劳动法》配套规定，该《补偿办法》第3条明确经济补偿金的标准是：“除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”但《劳动合同法》实施后，该《补偿办法》因与《劳动合同法》不一致，已被列为拟修订的劳动和社会保障规章之一。欠薪的赔偿金标准在《劳动合同法》实施以前，以《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第6条为依据，即按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿金总和的1-5倍支付劳动者赔偿金。”由于这一赔偿标准规定过高，以往实践中，有关部门很少按此标准进行行政处罚，2008年1月1日起则以《劳动合同法》第85条规定为依据。对于造成劳动者工资收入损失问题，劳动部《赔偿办法》第3条规定是按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。但该条所谓“造成劳动者工资收入损失”，是指劳动者“工资收入”本身的损失，还是指因损失工资收入而造成的额外损失(如工资本身的利息或因生活困难而借债产生的利息)很不明确，如果我们联系后面一句“劳动者本人应得工资收入”分析，可以看出这里应当是指“工资收入”本身的损失，即包括欠薪。但劳动部曾解释“劳动者本人应得工资收入”是指因用人单位违反国家法律法规规定或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。据此欠薪损失应当不能适用该条规定。《劳动保障监察条例》第26条明确欠薪应由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金。然该条百密而一疏，因为其第14条规定劳动保障监察以日常巡视检查、审查用人单位按照要求报送的书面材料以及接受举报投诉等形式进行，如果劳动保障行政部门日常检查没有发现、用人单位报送材料中没有反映出来(用人单位也不可能主动说自己克扣或拖欠工资)或者劳动者没有选择举报和投诉，就根本不会发生劳动保障行政部门“责令限期支付工资”的程序，当然也就不会发生“因逾期不支付而责令用人单位按照应付金额的50%以上1倍以下的标准计算向劳动者加付赔偿金”的情况，那么用人单位向劳动者加付赔偿金的情形也就不会发生。而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第15条是基于《劳动法》和《赔偿办法》制定的，可否继续作为《劳动合同法》的配套规定，还需要斟酌。

(二)第85条存在的问题

《劳动合同法》实施后，根据上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，其第85条成为欠薪防治的主要依据，以往适用的与《劳动合同法》规定不符的规定或废止或需修改。但实际情况是第85条存在的严重缺陷，致使该条款的适用未能发挥欠薪防治立法的龙头法作用，这也是目前对欠薪行为的处罚看似严厉实则软弱的主要原因。

首先，该条款后一个“责令权”的行使主体不明，无法判断是劳动行政主管部门、仲裁机构或是人民法院。因为正如一些学者指出的，如果第85条规定的“责令权”仅在劳动行政部门的话是非常不妥的：第一，参照原来的《补偿办法》，法院可直接判决用人单位向劳动者支付25%的经济补偿金或50%的额外经济补偿金，而按照新的《劳动合同法》却不可以，这是历史的倒退；第二，从司法实践情况看，绝大部分劳动争议案件都涉及经济补偿、工资等的迟延支付或不足额支付，如果诉讼中不支持劳动者应付金额50%以上100%以下的赔偿金的请求，而让其另行通过劳动行政部门解决，这就使本来可以由一个机构解决的同一问题，人为地分拆为两个问题由两个部门解决，极大地提高了劳动者的维权成本；第三，劳动者向劳动行政部门提出主张后有两种结果：要么得到支持，要么被驳回。如果得到支持，仍存在用人单位不主动履行的可能，此时仍然要通过法院强制执行；如果被驳回，则劳动者为了实现其主张，就必须以劳动行政部门为被告提起行政诉讼，如此辗转反侧，劳动者诉讼之路延长了，维权成本也提高了。{1}故我们应当进一步明确劳动行政主管部门、仲裁机构或者人民法院都是“责令权”主体。

其次，该条款“责令权”的效力和责令期限不明。责令欠薪者按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金，看似很严厉，但既然用人单位连工资都不支付，就更不会主动支付经济补偿金和赔偿金，如果劳动行政部门责令用人单位加付赔偿金而用人单位仍置若罔闻，该责令书的效力如何，劳动行政部门是否具有强制执行力或由劳动者据此直接向人民法院申请强制执行？否则“责令权”形同虚设。而该条款对两次责令支付的“限期”多长、逾期多久可以启动加付赔偿金的惩罚手段，没有明确，导致实践中惩罚宽严不一，甚至出现因“限期”过长，而造成明为惩罚实为保护欠薪者的现象。

第三，该条款赔偿金的处罚幅度过大。尽管理论上说，劳动者哪怕能按“应付金额50%”的标准获得赔偿金已经可以弥补损失甚至获利了，然从实践看，欠薪者之所以会无所顾忌，正是因为一般情况下执法之手总是“高高举起轻轻放下”。而即使按“50%以上100%以下”的赔偿金标准，行使“责令权”，也容易产生自由裁量权宽严不一的结果。

第四，该条款适用程序规定不尽合理。从规定看，只有当用人单位未按劳动行政部门的规定限期支付欠薪时，才适用惩罚性的赔偿金，如果劳动行政部门没有介入，则劳动者是不能自行向用人单位请求赔偿金的，我们对用人单位的惩罚也就无从谈起；而且这样规定还给人以第85条只是对用人单位“不履行劳动行政部门的行政决定”的惩罚，而并非对用人单位克扣和无故拖欠工资的违约和违法行为的惩罚的错觉。

二、欠薪防治制度适用的问题

从表面上看，目前我国欠薪防治制度为遭受欠薪的劳动者提供了经济补偿金和经济赔偿金双重保障，但深入分析并考察实际适用情况，我们可以发现，有很多问题需要加以研究和完善。

(一)经济补偿金问题

“经济补偿金”顾名思义就是对劳动者“预期利益损失的补偿”，我国劳动法上的经济补偿金，是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。对于劳动合同解除或终止的经济补偿金的性质，我国主要有四种学说，即劳动贡献补偿说、法定违约金说、社会保障说以及义务说等。但以上学说都不能说明欠薪的经济补偿金性质，因为欠薪的经济补偿金与解除或终止劳动合同的经济补偿金性质，有很大差异。前者是用人单位未履行劳动法上关于支付工资的法律义务，而向劳动者支付的一种承担法律责任的形式，是针对用人单位违法和违约行为以示惩罚，而给劳动者的“额外补偿”，仅在用人单位欠薪时采取，其支付的具体金额与劳动者履行劳动合同的时间及其贡献无关，而是按所欠工资金额的一定比例计算。后者是对因用人单位解除合同而遭受损失的劳动者，进行的补偿，是用人单位的一种特定补偿义务，其适用范围和补偿标准由各国根据对劳动者倾斜保护的程度而定，且解除和终止劳动合同的经济补偿金适用范围，包括用人单位有过错和无过错两种情况。

从实际效果看，对欠薪也适用经济补偿金的做法，混淆了我国劳动法中经济补偿金的性质，造成一些执法者误以为欠薪的经济补偿金亦属于一种社会保障或企业的社会义务，而在适用时模棱两可、宽严不一。许多国家和地区的劳动立法都明确规定，经济补偿金只适用于经济裁员、因雇主过错导致劳工被迫辞职等情况，对欠薪通常不适用。那么
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