《就业促进法》不仅是我国促进就业的基本法律依据，也是和谐社会不可或缺的维系机制和促进机制。《就业促进法》的平等就业是一大“亮点”，但面临重重困境，美中多显“不足”。在统筹城乡就业与共建和谐社会的时代背景下，充分就业与平等就业是《就业促进法》不可偏废的两个重要方向。同时，反思《就业促进法》的平等就业，依法保障平等就业权，既是完善立法的客观需要，也是破解我国就业问题不可逾越的权利“鸿沟”，更是广大劳动者一个最普遍的利益诉求。

一、政府促进平等就业的职责亟待加强

就业是民生之本，是安邦之策。目前，国际社会对政府必须承担促进就业和治理失业的主要责任已经形成共识，促进就业普遍成为各国政府施政纲领的重要内容。在我国，政府促进就业的职责在《就业促进法》中得以彰显，包括建立就业工作目标责任制度、制定实施有利于就业的经济和社会政策、推进公平就业、加强就业服务管理、开展职业培训、建立健全失业保险制度、开展就业和失业调查统计工作和发挥社会各方面促进就业的作用等八个方面[1]。然而，伴随着不平等就业问题日益严峻，依法保障平等就业权成为劳动者一个最普遍的利益诉求，《就业促进法》有关政府职责的规定已将许多深层次问题推到我们面前，集中体现为：政府促进平等就业的职责亟待加强。

按照国际人权条约，国家在国际人权条约下承担尊重、促进、保证和实现人权与基本自由的法律义务。尊重的义务是一种消极的、不作为的义务，即只要求国家做到不干预、不限制个人行使其权利；而促进、保证和实现的义务则需要国家积极的作为。具体到促进就业与保障平等就业权方面，国家的积极义务首先表现为制定平等的法律。同时，法律上的平等包含积极和消极两个方面，前者要求国家必须平等地保护公民享有和行使权利，这在法律上称为法律面前平等和受法律的平等保护；后者则禁止国家和用人单位无正当理由的区别对待，这在法律上称为禁止歧视。平等含义的这两个主要方面既构成其内容核心，也贯穿于公民的基本权利体系{1}。另外，平等含义的两个主要方面拘束国家的权力，首先拘束的是国家的立法权。其中，法律面前平等要求立法必须平等地赋予公民权利，“恰恰因为事物的力量总是倾向于破坏平等，所以，法律的力量就应该总是倾向于维护平等”{2}。禁止歧视则要求立法必须贯彻平等的精神，“因为立法必须以宪法为依据，一切法律、法规和其他规范性文件都不得同宪法相抵触。禁止歧视是宪法规定的公民基本权利，同时也是宪法的原则之一。‘以宪法为依据’实际上意味着禁止歧视效力直接拘束立法活动”{3}。

反观《就业促进法》的平等法律原则，一个最突出的问题是立法宗旨没有规定政府促进平等就业并依法保障平等就业权。《就业促进法》第一条规定：“为了促进就业，促进经济发展与扩大就业相协调，促进社会和谐稳定，制定本法。”尽管平等就业一般要受到经济社会发展水平的影响，平等就业要讲效率，但从《就业促进法》的社会法本质出发，它的效率只能来自公平与平等。换句话说，促进就业中平等与效率的关系是目标与手段的关系，促进就业中讲效率是有条件而不是无条件的，目标与手段的关系千万不能本末倒置。同时，平等就业是劳动者的一项基本权利，需要国家及其立法积极而明确的表态。从维护劳动者平等就业的基本权利出发，从构建和谐社会出发，把促进平等就业和依法保障平等就业权作为《就业促进法》一个不可或缺的基本理念和立法原则，在我国当前显得尤为迫切。

造成《就业促进法》立法宗旨对促进平等就业与保障平等就业权“遗漏”的原因固然很多，但一个根本原因是政府在促进就业中的角色“错位”。在中国经济转型的过程中，与之相伴的是中国就业制度的转型，国家在促进就业中的角色经历了一个从“统包统配”向“市场化就业”的转变。应当说，政府促进就业角色的转变是建立社会主义市场经济的必然要求，但这并不意味着政府就可以把职能的转变简单地等同政府退出{4}。尽管法律制度内没有免费的好处，一切有价值的东西都是有限的，然而，对包括就业岗位在内的公共资源的合理配置和对公共产品的有效提供，是民众对政府作为的最大期待。从世界范围来看，近年，面对全球化形势下的新风险，社会政策更需要考虑预防和管理社会风险，社会政策的社会投资作用被重新认识。其中，以促进就业为导向是福利国家政府角色新变化的一个典型例子{5}。大多数欧美国家对失业者从提供“被动的”收入保障转向帮助他们尽快获得“体面的工作”{6}，“向一切有能力工作并寻找工作的人提供工作”依然是就业政策的目的之一{7}。

政府在促进就业中应该扮演什么角色以及如何扮演，是社会政策领域的一个根本问题。无论如何处理，都会产生全局性的影响。有三个问题值得重视：

第一，不平等就业使我国就业问题无法得到根本解决，成为劳动者公平分享改革发展成果的最大障碍。回顾改革开放30年的历史，中国经济取得了举世瞩目的成就，但“高增长”与“高失业”并存的矛盾日益突出却是不争的事实。当GDP不断飞涨的时候，面对扑面而来的就业压力，中国成了“睡不着”的国家。现在的问题已经很清楚了：经济增长已经很高了，我们还存在很大的就业问题，这确实需要我们从更广泛和更深层次来思考和解决这一问题。当前，全国上下都在认真贯彻落实“以人为本”的科学发展观，“民生”问题引起政府和民间的高度关注，成为支撑社会变革的脊梁和建设和谐社会的“推手”。随着社会的核心价值观向公平、正义回归，全体劳动者公平分享改革发展成果，成为一种广泛的共识，而公平分享就业机会则是劳动者共享改革发展成果的一个基本途径。然而，在目前情形下，必须承认，而且需要有足够的道德勇气来承认，我们正面临就业不力与就业不平等的双重困局，其中，就业不平等的危害远比就业不力严重得多，其负面影响及其破坏力是全局性的。因为常识告诉我们：一个更符合公平原则的社会比一个非常不公平但对自己更有利的社会要好得多，尽管后者比前者更符合“自利理性”原则。应当看到，就业不平等仅仅是对中国整个就业状况的某种折射，它所反映的是更深远和更深刻的社会现象和社会问题。必须指出的是，在经济高速增长的时候，就业不平等所产生的问题或许可以被高增长和高效益所掩盖，但是，谁敢断言在经济增长放慢的时候，由于就业不平等所导致的各种深层次问题不会以更加极端的方式爆发出来呢？如果不谨慎对待政府在促进就业中的角色，我们将付出昂贵的社会代价。

第二，充分就业与平等就业是促进就业不可偏废的两个基本方向。从世界经验来看，促进充分就业与保障平等就业，是解决失业问题不可或缺的两个重要方面，是实现就业的“量”与“质”的有机统一[2]。什么时候放弃了平等就业，不仅失业问题无法得到根本解决，而且不平等就业所导致的问题就会累积到摧毁社会基本价值体系的严重程度。如何破解我国的就业困局，我们需要新思路。从可以选择的方案来看，基本路径不外乎有两个：从劳动力需求来看，国家通过各种途径大力发展经济，增加就业岗位，为更多的劳动者提供就业机会；从劳动力配置来看，国家依法平等配置就业岗位，不仅可以有效保障劳动者的平等就业权，而且不失为一条解决我国就业问题的“通途”。

第三，在我国目前市场化就业机制尚不健全的情形下，面对就业不力和就业不平等的双重困局，我国现阶段还不能盲目借鉴市场经济规制较为完善的国家对劳动关系所采取的“管制放松”的态度和政策，还不宜推行完全的市场调节型的就业模式。我们必须改变以往单纯强调劳动者自谋职业和夸张市场调节就业功效的做法，回归政府在促进就业中的积极角色，明确以“规制者”为核心的政府角色，坚持以社会利益作为制定劳工政策的基本价值取向[3]，确立由政府推动的有组织的就业战略，实现劳动岗位规范化和用人单位守法化，依法促进平等就业。

二、政府职责与人力资源市场的边界应当清晰

政府主导就业是世界的共同经验，主要体现在政府主导就业政策与法律的制定、主导就业资金、主导就业管理和主导就业保障等方面。同时，政府主导就业并非政府包揽就业，在坚持政府主导就业的同时，必须划清政府与市场的界限，正确处理政府与市场的关系。

《就业促进法》彰显了政府促进就业的职责，反映了转型时期我国政府介入人力资源市场的必要性和迫切性。但问题远非如此简单。从政府与市场的深层次关系来看，权力与权利、干预与自由、平等与效率等之间出现了旷日持久的争论。在我国社会转型时期，这些矛盾更加突出，使政府介入人力资源市场面临重重困境，集中表现为：政府职责与人力资源市场的边界是什么。该问题尚未在《就业促进法》中得到清晰的规定。

尽管学界对政府在人力资源市场中应承担何种角色的争论此起彼伏，但这些争论实际上是基于一致的观点，即政府在劳动关系转型中和人力资源市场中均承担了至关重要的角色。我们认为：虽然政府职责与人力资源市场的边界还无法像西方成熟市场经济国家那样有一个相对明确的划分，但是，我们可以对政府促进平等就业的职责与人力资源市场的边界做一个整体性刻画：

第一，加强政府在人力资源市场中的保护职能。政府应尊重并规制人力资源市场，营造一个主体自由、平等竞争、高效有序与利益和谐的人力资源市场环境。需要指出的是，在我国目前就业歧视还很突出的情况下，政府尤其要制定平等就业的竞争规则。就业歧视是一种就业障碍，对就业产生了消极影响，人为地加剧失业；同时，就业歧视使一部分人丧失工作机会，以致被剥夺工作权利和生活权利。为此，政府必须从社会利益出发，制定有效的政策规范，维护就业平等。政府应加强对人力资源市场中弱势群体的保护职能。政府在人力资源市场中的立场并不是完全“不偏不倚”，而是必须以保护劳动者合法利益为宗旨，以追求法律上的“实质的平等”为基本原则{8}。

第二，强化政府在人力资源市场中的服务职能。在我国传统中，政府一直扮演着“管理者”的角色，“官本位”思想非常浓厚。强化政府在人力资源市场中的服务职能，首先要实现政府从传统权威、魅力权威向法律权威、理性权威转变，还要实现从“全能政府”向“有限政府”转变，把有限的行政资源充分用在人力资源市场的服务上，包括职业介绍、职业指导、职业培训和就业保障等{9}。值得一提的是，强化政府在人力资源市场中的服务职能，必须改变我国目前普遍存在的“社会公共服务市场化”现状[4]，特别强调由政府职能部门提供的职业介绍服务的无偿性[5]，政府应当承担起职业介绍服务的投资主体角色[6]。

第三，建立政府适应灵活就业新趋势的新的人力资源市场管理机制。灵活就业是知识经济时代一种新的就业模式，是指在劳动时间、劳动报酬、工作方式、工作场所等方面具有灵活性的就业形式{10}。灵活就业反映了知识经济时代就业方式的革命性变化，具有促进就业、提高企业经济效益以及有利于工作与家庭的和谐等多重社会效应。然而，灵活就业在促进就业的同时，也对促进平等就业提出了新的挑战，进而影响政府在人力资源市场中管理机制的重构。在全球化视野下，虽然我们还无法对这种新机制做出清晰的描述，但其基本特征应当是：政府管制与自由竞争相结合，政府行为与市场机制相结合，政府管理与服务相结合，政府力量与社会参与相结合，实行一种由政府主导、多种力量参与并存的人力资源市场“共同管理模式”{11}。

上述三个方面既是我们把握政府在人力资源市场中定位与角色的全部，也是划分政府职责与人力资源市场边界的关键。如果据此处理政府与人力资源市场的关系，政府促进平等就业的职责就会不断清晰化和明朗化，我国人力资源市场的市场机制就可以在较短的时间内得到修复，并会沿着健康的方向发展下去。

三、平等就业权利制度体系尚不健全

根据上面的论述，我们不难看出，政府促进平等就业的职责不仅未在《就业促进法》的立法宗旨中有一个积极而明确的宣示和表态，也在《就业促进法》第三章来之不易的“公平就业”规定中过于笼统，最终未能健全平等就业权利制度体系。

（一）平等就业权宣示性过强，无健全的实质内容

平等始终是一个法治社会的崇高追求，在大力倡导构建和谐社会的今天，平等自然不会淡出我们的视野，而且成为一个备受关注、反复讨论的话题，并被不断赋予新的内涵。一般认为：就业中的平等权是公民人权平等的根本要求和集中体现，平等就业权是禁止就业歧视的权利支点，两者共同构成人权法的核心。

在我国，平等就业权遭遇了单位制社会和身份制社会的长期困扰。一直以来，中国劳动法学对平等就业权概念的态度是比较暧昧的：一方面在各种著作和文献中，把它作为不言自明的概念进行频繁的使用；另一方面则对该概念的内涵、内容、运行与保障等基本问题保持了惊人一致的沉默。同时，受各种因素的影响和制约，学界一直存在一种很强势的观点：平等就业权就是禁止就业歧视。应当说，在社会转型时期，这种观点具有较强的号召力。但必须指出的是，一切禁止就业歧视制度的创设，都必须建立在一个完备的平等就业的权利制度的基础之上{12}。当我们试图借鉴西方禁止就业歧视经验来解决中国不平等就业问题的时候，总是面临难以跨越的理论障碍与制度瓶颈：禁止就业歧视缺乏平等就业权利支点与权利平台。没有这个支点和平台，一切看似美好的禁止就业歧视的主张和建议，都将成为无源之水、无本之木。我国长期存在的“用人单位有多大胆，歧视就有多大产”深刻反映了劳动者地位的沦落与平等就业权的短缺。

《就业促进法》虽然规定了劳动者依法享有平等就业的权利，但平等就业权宣示性过强，无健全的实质内容。《就业促进法》第三条第一款规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。”从表面上看，本条规定了劳动者享有平等就业权，但如果仔细推敲，我们就会发现本条规定的平等就业权实际上过于笼统，未能反映平等就业权的实质内容。比如：平等就业权的涵义是什么？平等就业权的内容包括哪些方面？平等就业权的运行机制如何？对于这些基本问题，《就业促进法》可谓语焉不详。虽然我国已经导入西方国家的市场就业体制，但与之匹配的劳动就业制度却迟迟未建立健全起来，典型的例子是立法对平等就业权的规定并不清晰。在劳动力供过于求的局面下，在用人单位“用工霸权”意识日益膨胀的形势下，求职者不清楚自己究竟享有哪些平等就业的权利。从整体上看，平等就业权在《就业促进法》中还多停留在宣示层面，无健全的实质内容。同时，透过《就业促进法》的平等就业规定，我们不难做如下归结：我国的平等就业权策略还只是一种对当前各种就业问题简单应对的被动策略，是一种存在“系统性”缺陷的平等就业权策略，是一种没有中国立场的平等就业权策略{13}。这恰恰是中国平等就业权尚未成熟的一个缩影，记录了中国平等就业权事业的任重道远。

（二）禁止就业歧视规定残缺不全，未建立起我国禁止就业歧视法律制度

不歧视是联合国人权条约的核心内容，国际劳工组织（ILO）八个基本公约中有两个涉及不歧视{14}。国际人权法中的不歧视规定是基于个人受到歧视性待遇不符合平等这样一个理念而产生的。“等者等之，不等者不等之”，既是正义的箴言，也是判断歧视的基本原则。歧视的本质是不合理的差别对待，不歧视是平等的一个重要方向，不歧视与“法律面前人人平等并有权享受法律的平等保护”一并成为人人享有人权的基础。正如舍思特克所指出，平等与不歧视原则是“人权法的核心”{15}。

在我国，当不歧视研究还未达成共识的时候，创建禁止就业歧视法律制度无疑是非常困难的。同时，《就业促进法》对禁止就业歧视的规定残缺不全，主要问题有：

1．缺乏对就业歧视概念的界定。《就业促进法》第三条第二款规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”依法理，该规定只是列举了就业歧视的法定情形，而没有对就业歧视的概念予以界定。从国际经验来看，无论是联合国的人权公约，还是国际劳工组织（ILO）的劳工标准和欧盟禁止就业歧视的若干指令，都对就业歧视的概念做了明确规定[7]。在我国就业歧视日益严峻的情况下，如果法律对就业歧视概念的规范缺位，求职人或受雇人很难认识用人单位所采用的雇用措施是否构成就业歧视。同时，《就业促进法》对就业歧视的类型亦无规范，缺乏相关规范的结果亦可能会造成雇主透过间接歧视的方式来掩饰其就业歧视行为{16}。即便《就业促进法》列举了就业歧视的四种情形，这远远不能应对当前各种复杂的歧视现象。譬如，目前非常严重的身份歧视和年龄歧视就没有被列举规定。依比较法来看，美国被禁止的就业歧视类型主要有种族与肤色歧视、性别歧视、宗教信仰歧视、原国籍与公民身份歧视、年龄歧视和残疾人歧视{17}。英国歧视法则详细规定了直接歧视、间接歧视、受害和骚扰四种基本歧视形态，对雇主可能存在的歧视行为进行了全面规范{18}。在新世纪伊始，如果中国还存在就业的身份歧视，这既是中国政府无法容忍的问题，也是世界无法容忍的问题。

2．没有就业歧视的例外规定。歧视的本质特征在于不合理的差别对待，或者说没有正当理由的差别处理。判断一个差别对待的立法或具体行为是否具有合理性，并非需要确定是否存在差别对待，而是确定该区别的理由是否正当。换言之，法律并不反对合理的、相关的和必要的差别，仅仅是禁止没有正当理由的差别〔19]。因此，禁止就业歧视立法一方面要规定禁止就业歧视，另一方面还要规定就业歧视的例外情形。这在国际劳工组织（ILO）第111号公约《＜就业和职业＞歧视公约》中得到了最充分的体现。该公约第1条第2款规定：“对任何一项特定职业基于其内在需要的区别、排斥或优惠不应视为歧视。”目前我国现行的相关规定大多是禁止雇主的就业歧视行为，对于雇主应有的辩护则无规范。禁止就业歧视行为固然重要，但法律不应仅仅保障一方权益，而完全漠视另一方权益。一个健全的禁止就业歧视法制应兼顾劳资双方的权益，我国在制定禁止就业歧视相关法律时，应加强在雇主合法抗辩方面的规范，以在求职者的工作平等权与雇主的经营权之间取得平衡点{20}。

3．未规定“真实职业资格”（genuine occupation-al qualification，简称GOQ）原则[8]。禁止就业歧视必然涉及平等就业权与用工自主权这对轴心关系，禁止就业歧视的关键，是依法规制平等就业权与用工自主权之间的界限。在用工自主权与平等就业权的博弈中，如何从法律上划清其界限，建立“真实职业资格”原则至关重要。根据“真实职业资格”原则，用人单位在用人选择上，应该基于工作性质、需求以及求职者工作能力或此类相关因素进行选择，不得随心所欲地制定招聘标准。换言之，用人单位必须证明其所限制求职者的资格是与工作有关联的{21}。基本规则是：一方面，在一般情形下，用人单位不得根据劳动者的先赋因素[9]限制劳动者的平等就业权，否则便构成就业歧视或者构成对劳动者不合理的其他限制。因为，“由于出身和天赋的不平等是不应得的，这些不平等多少就应给予某种补偿”{22}。如果基于先赋因素对劳动者的平等就业权实施不合理的限制，则根本违反了正义的一般原则，是极不道
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