所谓惩戒处分是指用人单位为保障自身生产经营活动的顺利进行对劳动者违反规章制度的行为进行的制裁。用人单位与劳动者签订的劳动合同是提供劳务和支付劳动报酬的双务合同，其形式上是相互平等的契约关系，那么，用人单位对劳动者进行惩戒处分的根据是什么？在什么情况下用人单位可以对于劳动者进行惩戒处分？惩戒处分的实施方式以及实施程序如何？围绕这些问题，日本以及我国台湾地区的学者均进行了研究。我国劳动法学理论界对于企业惩戒相关法律问题的研究较少。2008年1月15日，我国废止了1982年开始实施的《企业职工奖惩条例》，该条例曾经是企业对于劳动者进行惩戒处分的直接法律依据。2008年1月1日开始正式实施的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）中对于用人单位制定规章制度的程序问题作出了规定，但是并未直接涉及惩戒处分的具体内容。在我国目前的劳动法律制度框架下对惩戒处分法律规制的研究将为规范企业的行为、保护劳动者权利，构建和谐劳动关系提供理论上的支撑。本文将从分析惩戒处分的法律依据这一前提性问题入手，对我国惩戒处分法律规制的现状进行探讨，在此基础上提出完善的对策。

一、定型化契约—惩戒处分的法律依据

对于惩戒处分的法律依据，日本劳动法学界存在两种具有代表性的学说，即惩戒固有权说和契约说。固有权说认为惩戒权限是雇主[1]基于维持工作规律、经营秩序的实际需要，所当然拥有的权限，即惩戒权是作为经营权（企业所有权）的一个内容而存在的。据此，雇主即使在没有任何明文规定的情形下，也可以对劳动者进行适当的制裁。而且就业规则中列举的惩戒事由、手段只具有例示的作用。契约说则认为，雇主对劳动者的惩戒，仅于劳动者在劳动合同上存有具体同意之限度内始为可能。也就是说，雇主必须取得劳动者明示或默示同意，才能取得惩戒权，从而惩戒需要有劳动合同或是工作规则上的明文依据，而工作规则上的惩戒事由与手段规定性质上属限制列举规定，不能任意扩张。{1}(P401)

那么，在司法审判实践中，日本法院对于惩戒处分的法律依据是如何认识的呢？日本最高法院在国铁札幌运输区事件（最高裁判所第三小法庭判决昭和54年10月30日民集第33卷第6号第647页）针对违反企业秩序的行为作出如下判决：“可以发出中止该行为、恢复原状等必要的指示和命令，或者根据规则的规定进行作为制裁的惩戒处分。”此判例表明惩戒处分应该“根据规则”进行。而关西电力事件（最高裁判所第一小法庭判决昭和58年9月8日判例时报第1094号第121页）中的判决如下：“雇主为了维持广义上的企业秩序使企业能够顺利运营，可以对其雇用的劳动者以违反企业秩序的行为为理由对该劳动者科处作为一种制裁罚的惩戒”。在最近的FUJI兴产事件（最高裁判所第二小法庭判决平成15年10月10日劳动判例第861号第5页）中的判决如下：“雇主对于劳动者的惩戒必须事先在就业规则中明确规定惩戒的种类以及事由”。对于上述案例的判决，有的学者认为，惩戒固有权说和契约说在日本法院的判决中均有所体现。{2}(P182)也有的学者认为，日本最高法院在一系列的判决中将企业秩序作为惩戒处分的法律依据。最高法院的判例认为雇主当然具有订立企业秩序以维持企业存在运营所必须的权限，劳动者基于劳动契约的缔结当然负有对该企业秩序的遵守义务。换而言之，企业秩序与遵守义务体现了企业以及劳动契约的本质要求。{1}(P397)

对惩戒处分法律依据的探讨是研究惩戒处分法律问题的基本出发点。固有权说与契约说的分歧在理论层面上体现了价值理念的差异，在实践层面上影响到了立法及司法技术问题。正如营野和夫先生所言，“在法技术上，这个问题以以下两个论点为内容。第一，在就业规则[2]上即便不存在有关惩戒根据的规定的情况下，雇主是否仍然可以进行惩戒处分？第二，就业规则上列举了惩戒事由、手段的情况下，这种列举是具有限定的含义还是具有例示的含义？”{1}(P400-401)固有权说从保护雇主的财产权（对企业的所有权）出发，强调了雇主财产权对劳动者的支配。依据固有权说，雇主可以在没有任何明文规定的情况下对劳动者进行惩戒，就业规则中所列举的惩戒事由、手段仅具有例示的作用。契约说则强调雇主与劳动者平等的法律地位，在就业规则中不存在有关惩戒根据的情况下，雇主无权对劳动者进行惩戒处分，就业规则上列举的惩戒事由、手段具有限定的含义。

固有权说的解释倾向于对雇主利益的保护，而对于劳动关系中本已处于弱势地位的劳动者极为不利，有违法律对公平正义的追求。契约说强调劳动者的意思参与，有利于对劳动者权利的保护，体现了私法自治的精神和平等的价值取向。但劳动者的意思参与可能会导致用人单位的经营管理活动受到一定的限制，影响生产经营活动的正常进行。因此两种学说作为解释惩戒处分的法律依据均存在不周详之处。日本最高法院将企业秩序作为惩戒处分的法律依据，其实质是将固有权说与契约说的观点进行了折中的处理。而日本最高法院最近在对FUJI兴产事件的判决中明显体现出契约说的色彩。对于作为惩戒根据的就业规则的效力来说，在本事件中有如下判决：“就业规则具有作为法的规范的性质，为了产生约束力，应当通过一定的程序使接受其内容适用的职场劳动者都能知晓”。在此，需要注意的是判决所表明的为了使惩戒规定产生效力必须采取使劳动者周知的程序这一点。{2}(P182)

笔者认为，从契约说的角度解释惩戒处分的法律依据更具合理性。首先，用人单位与劳动者通过劳动契约建立起劳动关系，劳动契约是劳动关系存在的基础。惩戒处分是处理劳动关系过程中涉及到的一个重要问题，应该从劳动关系的两造出发进行研究，而非单一的考虑其中一方当事人的利益。契约说恰恰体现了对于劳动关系中劳动者和用人单位利益的双重关注。其次，契约说体现了现代法平等的价值理念。惩戒处分直接关系到劳动者的切身利益，如在劳动契约或工作规则中对于惩戒处分相关内容没有明确的规定，用人单位可以自行为之，那么对于在劳动关系中本已处于弱势地位的劳动者则无平等可言。最后，对于契约说解释存在的不周详之处（即由于强调劳动者的意思参与，可能会影响用人单位正常生产经营活动的进行）的克服，笔者认为，可将惩戒处分的法律依据进一步界定为定型化契约（即格式合同）。此定型化契约由用人单位一方根据生产经营的实际需要做出，通常构成规章制度的重要内容。定型化契约作为惩戒处分的法律依据既满足了用人单位对生产经营活动的实际控制，又保障了劳动者的利益，比较充分的协调了劳动关系两造的矛盾冲突，实现了利益平衡。

二、我国惩戒处分法律规制现状分析

我国对于惩戒处分的法律规制最早体现在1982年4月10日实施的《企业职工奖惩条例》中。该条例对于惩戒处分的程序、事由和手段均作出了较为详细的规定。该条例在计划经济体制的背景下诞生，是当时企业日常管理活动的直接法律依据。《企业职工奖惩条例》中对于惩戒处分程序、事由和措施的详尽规定使得企业在对职工进行惩戒处分时没有自由裁量权，需要依照条例的规定实施惩戒处分，体现出强烈的国家干预的色彩。作为计划经济时代政企不分的产物，随着商品经济的迅速发展，条例中的规定已经不适应经济基础的需要，我国于2008年1月15日废止了该条例。但是，《企业职工奖惩条例》废止后，我国关于惩戒处分的立法基本处于空白状态，可以找到的相关法律依据主要是关于用人单位制定规章制度的规定以及因劳动者的过错导致用人单位单方解除劳动合同的规定。

首先，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）和《劳动合同法》中均明文要求用人单位应当制定规章制度，1997年原劳动部制定的《关于新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》中指出，规章制度包括劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理等七项内容。通常各国立法要求雇主在制定规章制度时明确规定惩戒处分的相关内容，如日本于1947年颁布，2004年修订的《劳动基准法》第89条有关就业规则的制订和提交义务中明确要求雇主在就业规则中就表彰以及制裁的种类和程度作出明确的规定。此种规定即是根据定型化契约的特点，从保障劳动者对惩戒处分内容的知情权出发，要求雇主履行的提请注意义务。2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中规定了用人单位制定的规章制度可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据的三个要件，即通过民主程序制定、不违反国家法律、行政法规及政策规定、并已向劳动者公示。其中民主程序强调了劳动者的参与，向劳动者公示则是用人单位提请注意义务的履行。我国《劳动合同法》第4条对于用人单位制定规章制度作出了程序性的要求，强调了劳动者有权参与对于包括劳动纪律在内的直接涉及切身利益的规章制度的制定，体现了立法对劳动合同双方当事人意思自治的尊重。

其次，《劳动法》和《劳动合同法》中列举了因劳动者过错导致用人单位单方解除劳动合同的情形。其中有三种情形均为用人单位对劳动者进行惩戒处分的体现，即严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。这是我国法律对惩戒处分中最为严厉的措施—解雇的具体适用情形的规定。

与《企业职工奖惩条例》相比，现行立法对于惩戒处分，无论从实体还是程序角度，基本没有作出严格的限制，唯一的限制是关于解雇适用情形的规定，其具体限定了用人单位行使解雇权利的范围。法律从全面的规制到彻底的放开使得许多用人单位对自己是否可以惩戒处分劳动者产生了疑问，如果可以惩戒处分，又该如何进行呢？笔者认为，《企业职工奖惩条例》的废止并不意味着用人单位对于劳动者惩戒处分权利的丧失。《劳动法》和《劳动合同法》中有关用人单位制定规章制度以及解雇情形的规定均表明法律上仍然承认用人单位对于劳动者的惩戒处分。无论从理论还是实践角度分析，用人单位对劳动者的惩戒处分都有存在的正当性和必要性，否则，用人单位的规章制度势必无法实施，生产经营活动的日常管理也无法正常进行。

正如前文所分析的，惩戒处分作为契约权利，从尊重当事人意思自治角度出发，法律不应对其进行严
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