一、农民平等就业权

（一）平等就业权的含义与价值

1．平等就业权的含义

关于平等就业权的界定，目前学界观点不一，见仁见智，总体说来，有“广义说”和“狭义说”之分。持“广义说”者把平等就业权置于劳动关系形成前的求职活动阶段和形成后的职业活动阶段进行全面考察，认为平等就业权是指劳动者享有的就业或职业上的机会均等或待遇平等的权利。[1]持“狭义说”者认为平等就业权是指劳动者享有的就业机会和就业规则等方面平等的权利。[2]“狭义说”把平等就业权定位在劳动关系形成前的求职活动阶段进行研究，得到了我国劳动法学界多数学者的支持。笔者在同意“狭义说”的基础上，将平等就业权定义为劳动者依法享有就业机会平等及其排除各种就业歧视的权利。[3]其基本含义主要有：第一，劳动者的就业资格平等，即达到法定年龄有劳动能力且又愿意工作的人都应有劳动就业的资格，这一资格不因民族、种族、性别、宗教信仰、社会出身等不同而有所区别。第二，衡量劳动者就业能力的标准平等，即社会对劳动者的劳动行为能力要以同一标准进行衡量，通过公平竞争择优吸收劳动者就业。换言之，劳动者在求职过程中均享有平等竞争择业的权利。第三，劳动者有权排除各种就业歧视。一般情况下，在劳动力市场供求双方的博弈中，劳动者往往是处于相对弱势的一方，特别是在劳动力供给远大于需求、就业机会相对不足的就业环境中，劳动者在求职中总要遇到这样或那样的就业歧视问题，其就业机会平等权常常会受到严重侵蚀、限制乃至剥夺。因而，赋予劳动者依法享有排除各种就业歧视的权利乃是平等就业权的内在要求。正因为如此，有学者将平等就业权看作是反就业歧视的“权利支点”[4]是很有道理的。

2．平等就业权的价值

(1)平等就业权是生存权的延伸和具体化。生存权是人的生命安全及生存条件获得基本保障的权利。没有生存权，人们就在社会生活中丧失了生存的基础，其他一切权利均无从谈起。对于绝大多数劳动者来说，就业是生存的基本内容和手段。就业权是生存权的基本保障和前提，平等就业权是劳动者平等地获得就业机会的权利，反对和消除各种形式的就业歧视是其核心内容。所以，就业权、平等就业权是生存权的一个基本内涵，是生存权的延伸和具体化。就业权、平等就业权的实现是劳动者生存权得以实现的前提条件，没有就业权、平等就业权，劳动者便不可能真正地享有生存权。在这个意义上，就业权、平等就业权具有极高的位阶，政府、企业、社会、政党等任何团体和组织，都不能任意剥夺劳动者的就业权、平等就业权。谁让劳动者没有就业权、平等就业权，任何政党、政府、政策就没有“生存权”，没有存在的正当法理性和公民契约认同基础。[5]

(2）平等就业权是有效保障其他劳动权实现的前提和基础。劳动权是一个权利体系，它包括自由择业权、平等就业权、劳动报酬权、休息休假权、职业培训权和职业保障权等方面。平等就业权作为劳动权的一个组成部分，它是劳动者在求职阶段所享有的一种权利，“是劳动权的基本权利，是实现劳动权的起点”。[6]而劳动报酬权、休息休假权、职业培训权和职业保障权等则是劳动者在实际劳动过程中所享有的权利。在市场经济条件下，劳动者只要通过公平竞争择业而被用人单位聘用进入劳动过程，就等于实现了平等就业权。因而，平等就业权是劳动权利体系中其他具体权利得以有效保障的基础和前提，对平等就业权保护力度的大小，直接影响和关系到其他劳动权利保护水平的高低。但在我国，劳动者特别是农民平等就业权的保护现状堪忧，存在着诸多问题和障碍，使得农民进城以后寻求就业岗位异常艰难，他们即便勉强找到工作与用人单位建立劳动关系，也是在其平等就业权遭受诸多侵害的情况下完成的，这就不可避免地为他们进入劳动过程后成为最容易被欺凌的弱势群体埋下了隐患。换言之，正是由于对进城农民平等就业权这一起点性、基础性的劳动权利保护不到位，才使得其劳动权保护的整体根基不牢，进而势必影响甚至降低他们进入劳动过程后所应享有的其他劳动权的保护水平。

（二）农民平等就业权的特殊内涵和要求

基于我国的特殊国情和农民所处的特殊境遇，农民平等就业权除了具有以上关于平等就业权的一般含义外，还应当包括以下特殊内涵和要求：

1．反对和消除农民就业中的身份歧视。在农民平等就业问题上，除了一般地反对民族、种族、性别、宗教信仰等歧视外，还要特别注重反对直接针对农民的身份歧视。这是因为：第一，我国长期实行城乡分离的二元户籍制度，人为地制造了“一个国家两种公民”（即农民和市民）的格局，“在国民中造成了人格、身份和待遇不平等的等级社会”。[7]近年来，尽管我国一些地区对户籍制度改革已经或正在采取若干措施，但改革并没有彻底改变与农民身份有关的相应制度。不少城市仍然采取对农民等外来劳动力差异化的就业政策，限制和排斥农民在城市就业，极大地束缚了农民阶层的活力和积极性，使他们缺少平等地参与社会竞争的机会。第二，在市场经济条件下，用人单位依法享有的用人自主权不是一种绝对权利，它必须受到劳动者平等就业权的制约。然而，一些用人单位无限扩大用人自主权，人为抬高用工“门槛”，极力压低用工成本，导致招工录用环节上歧视农民的现象相当普遍。在劳动力市场供大于求的情况下，进城求职的农民没有退路，他们除了被动接受用人单位的歧视性做法外，别无选择。但当这种歧视使他们无法忍受时，他们不得不选择退出，如前几年及近期东部沿海地区发生的“民工荒”现象，就充分说明了这一点。

2．反对和消除优待本地市民的就业特权。如果说对农民就业进行身份歧视是一种较为露骨的直接歧视的话，那么在同等条件下采取不当优待本地市民就业的做法则是一种较为隐秘的间接歧视。如一段时期在有些城市，政府曾把农民等外来劳动力的招用数量控制在市属企业职工总数的一定比例以内，并规定每吸收一个本市失业的人员，可获得一定金额的补贴。值得注意的是，在近期应对全球金融危机的过程中，尽管农民工遭受冲击程度最大，但一些地方政府在稳定和促进就业过程中，大多把本地劳动力就业放在首要位置，除了将就业岗位补贴优先解决本地就业外，还采取将企业社保费用减免优先用于本地劳动力安置等措施。[8]

总之，农民平等就业权的内涵十分丰富，它迫切要求加大劳动就业法律制度的调整与改革力度，坚决反对和消除各种针对农民的就业歧视，不得以任何形式限制和剥夺农民平等就业的机会和权利，切实建立和实行城乡全体劳动者平等就业的制度。

（三）农民平等就业权的存在基础

1．农民平等就业权的宪法依据。在现代宪政国家中，几乎每个国家的宪法都把劳动就业权规定为一项基本的宪法权利。我国历次宪法都确认和保护公民的劳动权，现行《宪法》第42条第1款、第2款、第4款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”第43条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”显然，公民应当平等享有劳动就业的权利且应当得到同等的保护，是我国宪法的应有之义。基于权利义务的对应关系，有学者认为，“公民的权利就只是国家的义务。凡是宪法、法律规定公民应当享有的权利，国家就有义务保障其实现，否则国家权利的设定与运行就存在非合理性的瑕疵”。[9]还有学者针对公民的劳动权，特别强调指出，“我国宪法中规定的劳动权是基于‘公民’的身份针对国家享有的，不以劳动关系的存续为基础的权利，其义务主体主要为国家。……宪法法律关系下国家对公民劳动权的保障负有不可推卸的责任，公民劳动权主要对应国家义务”。[10]毫无疑问，农民作为我国公民的一个重要组成部分，其劳动权当然包括平等就业权理应受到同等尊重和保护，而且保护义务的主体也应当是国家，这是不言而喻的。

2．农民平等就业权的理论依据。农民平等就业权不仅具有可靠的宪法依据，而且在理论上有其正当性和合理性。

(1)农民平等就业权是基本人权的本质要求。人权就是人的权利，是人作为人的属性所享有的不可剥夺、不可转让的基本权利。[11]“在时间维度，人权强调其是人与生俱来的；在空间维度，人权强调人与人之间的平等”。[12]在当今世界，人权倍受关注和重视，尊重和保护人权已成为人类文明进步的核心价值，丰富和发展人权已成为人类社会发展不可逆转的时代潮流。正如美国学者路易斯·亨金指出的那样，“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念”。[13]人权是普遍的，也是具体的，是特定时代的具体的人所享有的具体的基本权利。长期以来，我国政府一直承认并十分重视人权问题，人权平等事业的发展也取得了积极成果。2001年，我国正式批准加入了《经济、社会和文化权利国际公约》（以下称《公约》）。《公约》第6条明确规定“缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利”。《公约》还规定，每个缔约国应采用一切适当尤其是立法的方法，逐渐、无歧视地充分实现公约所承认的权利。需要强调的是，在我国2004年《宪法修正案》中，首次将“国家尊重和保障人权”确定为宪法的一项基本原则。这就意味着平等就业权不仅仅是个人和家庭的事情，而应该成为国家有义务通过立法等手段保障包括农民在内的全体劳动者享有的基本人权。作为一项基本人权，平等就业权是农民生存和参与社会生活的基础，也是农民享有其他合法权益的前提。然而，不容忽视的是，我国农民平等就业权在现实中受到的限制和不公正待遇现象比较普遍。因此，确认和保护农民平等就业权，保障农民享有平等的生存和发展空间，为农民能够拥有与其他主体之间和谐相处所需的物质基础奠定可靠的制度保障，是农民享有基本人权的本质要求。

(2）农民平等就业权是平等权在劳动权上的重要体现。平等是人类长期以来追求的崇高理想和价值目标。霍布斯和洛克都相信，在自然状态中每个人都是平等的。洛克还把平等视为其他权利存在的源泉和根据，他认为：“人们既然都是平等独立的，任何人就不得侵害其他人的生命、健康、自由和财产。”[14]卢梭也指出：“每个人都生而自由、平等。”[15]1776年美国的《独立宣言》和1789年法国的《人权和公民权利宣言》都确认和宣扬了“人类生而平等”的法治理念。此后，“法律面前人人平等”被各国确立为一项最基本的宪法原则，平等权则被确认为一项最基本的宪法权利。二战后，平等权发展成为全世界一致公认的国际准则，得到了国际法的普遍确认和保护。我国《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这是我国社会主义法治建设必须遵循的一项宪法原则，同时也是宪法赋予公民的一项神圣权利，它向世人昭示我国公民人人享有平等权。由于平等权在整个宪法基本权利体系中具有一定的超越地位，“是一种原理（原则）性、概括性的基本权利”，[16]它体现在其他基本权利的实际享有状况及其行使、实现的过程之中。所以承认和保护平等权，就是要承认和保护人人有资格平等享有宪法和法律赋予的一切权利和自由，就是要承认和保护包括劳动就业权在内的各种权利的平等，而不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等，“尽管权利平等只是一种形式上的平等，但它在消灭奴役人、差别对待人、把人作为非人的不合理社会关系方面，在肯定人作为社会主体的平等性、独立性和自主性方面，都具有巨大的社会价值，它是通向事实平等的桥梁”。[17]对农民而言，其享有的平等就业权正是公民平等权在劳动权上的重要体现，它客观上要求打破劳动者的农村和城市身份界限，冲破地区封锁，消除条块分割，赋予农民与城市市民一样争取劳动机会的平等资格，在全国范围内形成城乡统一的劳动力市场，建立城乡劳动力平等就业的竞争机制。

（四）加强农民平等就业权立法保护的必要性

第一，坚持以人为本，贯彻落实科学发展观的需要。科学发展观的核心是以人为本，就是要求把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益作为党和国家一切工作的出发点和最终归宿，充分尊重人的主体地位、人的尊严和人的权利，促进人的全面发展。尊重人的权利，就是要尊重人的社会价值和个体价值，尊重人的劳动和创造，对城乡全体劳动者一视同仁、平等对待。就业是劳动者生存和发展的经济基础和重要保障，也是其融入社会、共享社会经济发展成果的基本条件，同时是“防止社会产生断裂阶层的有效手段”。[18]平等就业权也因之成为现行权利体系中最根本、最重要的权利之一。在现代社会，如果非法剥夺或限制平等就业权，就从根本上剥夺或限制了人的生存和发展的权利。尊重和保护农民平等就业权，就是尊重和保护农民的生存权和发展权。因此，要坚持以人为本，贯彻落实科学发展观，尊重和保护包括农民在内的所有劳动者的平等就业权，就必须建立完善的法律保障，致力于构建一个与科学发展观相适应的劳动就业保障法律体系。

第二，促进农村劳动力稳定转移，加快城市化进程的需要。农民从农村向城市的转移就业是传统农业社会向现代工业社会转变的必经之路，也是推进一个国家城市化进程的必然抉择。改革开放30多年来，尽管我国越来越多的农民实现了由农村到城镇和城市的就业转移，并且为工业发展和城市繁荣做出了巨大贡献，但他们中的绝大多数是处于流动状态的，始终被排斥在城市的体制之外，并未真正融入城市，因而一遇到大的经济波动或其他风吹草动就会被迫回乡。这既反映了我国农村劳动力未能实现稳定转移的一个现实问题，同时也暴露出我国城市化推进缓慢的一个深层原因。所以，大力调整和纠正那些歧视农民就业权益的法律制度，切实赋予并保护农民平等就业权，不仅为农民进城就业打开方便之门，而且更重要的是让那些符合一定条件的进城农民转变为市民，并以市民的身份在城市中竞争择业实现就业，也是促进农村劳动力稳定转移，加快城市化进程的一个关键之举。

第三，进一步深化改革，扩大对外开放的需要。党的十七届三中全会明确指出，要统筹城乡劳动就业，加快建立城乡统一的人力资源市场，引导和鼓励农民转移就业。统筹城乡就业，既不是单纯的农民进城和人口转移，也不是城市规模的简单扩张，而是对传统城乡二元结构的一种制度变革和创新，以达到缩小直至消除劳动者城乡就业差别，实现平等就业之目的。因此，加强和完善农民平等就业权的立法保护，是深化我国劳动就业体制和相关制度改革，突破城乡隔离和地区封锁的格局，促进城乡经济社会协调发展的重要保证。在我国已经加入WT0和国际劳工组织的背景下，面临着如何与WTO关于“社会条款”及国际劳工公约接轨的现实问题。1998年国际劳工大会通过的《基本劳工权利原则宣言》中关于“核心劳工标准”的一个重要内容就是“消除就业歧视”，[19]保障劳动者的平等就业权。我国作为国际劳工组织的成员国，必须将国际上保障平等就业的规则吸收到我国劳动就业法律制度中来，以此消除就业领域中或明或暗的任何歧视，切实保证城乡劳动者享受同等的国民待遇和平等的就业权利。

二、《就业促进法》在农民平等就业权保护方面存在的缺陷

2008年1月1日，《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）的施行，为促进经济与就业协调发展、建立劳动者平等就业制度、推进城乡统筹就业和完善积极的就业政策体系，提供了强有力的法律依据，标志着我国的就业促进工作迈入了法制化轨道。特别需要强调的是，《就业促进法》首次明确赋予农民平等就业权，这在我国就业形势非常严峻、就业歧视较为普遍的情况下，具有十分重要的现实意义。然而，《就业促进法》在农民平等就业权的保护方面仍然存在诸多缺陷，与人们的期待相差甚远，亟待进一步完善。

（一）《就业促进法》促进就业的规定没有涵盖农村劳动者，降低了农民平等就业权的保护水平

作为劳动者的一项基本权利，平等就业权是当代人权概念的重要构成内容，也是宪法上平等权在劳动就业领域的延伸和具体化，它“承载了保障生存权的基本功能，具有生存权的本质属性”。[20]所以，必须对全体劳动者一视同仁，实行无差别的国民待遇和一体保护。我国《就业促进法》第20条明确规定，“国家实行城乡统筹的就业政策，建立健全城乡劳动者平等就业的制度，引导农业富余劳动力有序转移就业”，充分表明旨在通过建立健全城乡劳动者平等就业制度以保护农民平等就业权的立法意图。但该法对促进就业的有关规定明显偏向城市劳动者而忽略农村劳动者，使得农民在平等就业方面享有的权利大为“缩水”，降低了农民平等就业权的保护水平。主要表现在：一是在就业政策支持方面，《就业促进法》第16、17、24条突出规定了旨在通过失业保险、税收优惠、就业指导等措施以促进城市失业人员就业，[21]但没有对农民进城就业作出相应规定。二是在就业培训方面，《就业促进法》第50条关于进城就业的农村劳动者参加技能培训的规定，没有提到政府补贴培训费用的问题，而该法第49条却明确规定“失业人员参加就业培训的，按照有关规定享受政府培训补贴”。同样是劳动者，在就业培训费用政府补贴上城市劳动者能够享受而农村劳动者却享受不到，这是一种典型的不公正规定。三是在就业援助方面，《就业促进法》第56条规定：“县级以上地方人民政府采取多种就业形式，拓宽公益性岗位范围，开发就业岗位，确保城市有就业需求的家庭至少有一人实现就业。”该条规定中的城市居民家庭指的是有城市户籍的家庭，这就意味着因城市建设而失地、农村富余劳动力转移等原因进城就业尚未取得城市户籍的农民家庭被排除在就业援助的保护之外。

（二）《就业促进法》反就业歧视的规定缺漏较多、操作性差，虚化了农民平等就业权的保护基础

1.《就业促进法》没有明确列举禁止社会出身就业歧视。长期以来，我国关于反就业歧视范围的法律规定过于狭窄。《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”这种封闭式的列举规定，明显缺漏了我国正式加入的《1958年消除就业和职业歧视公约》中规定的因社会出身等而产生的就业歧视，而我国现实生活中普遍存在的农民因户籍问题遭受的就业歧视就是一种典型的社会出身歧视。值得一提的是，《就业促进法》第3条第2款开放式地列举规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”，比《劳动法》向前迈进了一大步。但同时也要看到，它仍然没有明确将“社会出身”列入禁止就业歧视的范围之内，反映了立法者对赋予农民平等就业权的一种暧昧态度和不彻底性。尽管《就业促进法》第31条作出“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制”的规定，似乎可以从中推论出该法是禁止农民身份就业歧视的，但基于我国成文法的传统，在有权机关尚未作出明确解释之前，其他解释也只能停留在学术研究的层面，不具有法律效力。

2.《就业促进法》没有具体规定就业歧视受害者的救济程序。《就业促进法》第62条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”确立了就业歧视受害者法律救济的一般原则，这是我国劳动就业立法领域的一个重大突破和进步。但仅凭这一原则性规定，劳动者通过诉讼获得维权救济仍然存在诸多障碍。进城农民在求职过程中遭受的歧视既可能是立法歧视，也可能是行政主体作出的具体行政行为的歧视，更多的可能是用人单位、职业中介机构所实施的歧视。当进城农民遭受这些就业歧视向法院起诉时，法院未必都能受理，至少在现行的司法体制下，法院还不能受理因立法歧视而提起的诉讼。至于法院有权受理进城农民因用人单位、职业中介机构和行政机关等歧视而提起的诉讼，则又产生了属于何种性质的诉讼的问题，对此，《就业促进法》并没有作出具体规定。

3.《就业促进法》没有确立反就业歧视的专门机构。长期以来，我国保护劳动者就业权的机构主要有劳动行政部门、工会、劳动争议仲裁机构和人民法院等，但立法并没有明确赋予这些机构有保护劳动者就业机会平等和处理就业歧视争议的权限。《就业促进法》第62条明确规定劳动者受到就业歧视侵害的可以向人民法院起诉，一下子把人民法院推到了反就业歧视的前台，从有力打击就业歧视现象来看，立法初衷无疑是好的，然而，诉讼需要较强的法律专业知识和能力以及较高的诉讼费用，对进城农民而言，动辄就去法院起诉并非上策。有学者建议，基于农民
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