【案情】

上诉人（原审被告）：大众交通（集团）股份有限公司（以下简称大众公司）。

被上诉人（原审原告）：刘某。

1994年1月至2008年12月期间，刘某与大众公司之间存在劳动关系。从2006年2月1日起，刘某因故开始病休。刘某因大众公司不向其支付病休假期间工资，遂向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求大众公司支付2006年1月至2008年12月期间的病假工资，每月按照上海市交通运输行业的平均工资3000元的80%计算，共计86400元。后因该劳动争议仲裁委未能如期裁决，遂起诉。

【审判】

上海市徐汇区人民法院经审理认为，根据相关规定，刘某可在2006年2月1日至2007年的4月30日期间享受15个月的法定医疗期。在该医疗期内，大众公司应按刘某在正常工作情况下实得工资70%基础上再以60%标准支付疾病救济费，由于双方均未提供刘某正常工作情况下的每月实得工资，故一审法院遂按照上海市交通运输行业月平均工资3000元作为计算基数，判决大众公司应向刘某支付疾病救济费18900元等。

宣判后，大众公司不服一审判决，提起上诉。

上海市第一中级人民法院经审理认为，刘某与大众公司之间属非标准劳动关系，按照上海市企业职工每月最低工资作为疾病救济费计发标准更能实现个案的公平，故依该最低工资标准作为疾病救济费的计算基数，改判大众公司应支付刘某2006年2月至2007年4月期间病假工资及疾病救济费共计10830元等。

【评析】

笔者认为，在劳动关系与其它民事关系相互纠缠的劳动争议案件中，不能就案办案，一律将其作为标准劳动关系案件进行处理，而应根据其性质和特点来确定其是否属于非标准劳动关系。而对于确定为非标准劳动关系的案件，则不能单纯依据劳动关系进行处理，而应按照劳动关系与其它民事关系在双方所形成的整体性标的中所处的比重，有侧重地选取比重较大的一方的法律关系作为审理裁判的主要法律依据，以实现个案的公平和案件的案结事了。对于本案而言，要妥善作出处理，则必须弄清以下几个方面的问题：

一、关于劳动关系的概念及其模式划分

根据相关法律理论，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利、义务关系。在传统工业化时期，劳动关系基本上是以上述概念所描述的标准劳动关系的模式存在。该劳动关系是以用人单位与劳动者之间所建立的一重劳动关系、八小时全日制劳动、遵守一个雇主的指挥等为主要特征，并辅之以与之相适应的最低工资和基本社会保险等制度的一种劳动用工模式。{1}该一元化的劳动关系模式在传统工业化时代发挥着重要作用，但随着后工业化时代尤其是信息化时代的来临，现代社会用工模式也随之发生了很大变化，单纯的标准劳动关系这一用工模式已不能适应现代社会用工制度的新发展，因而衍生出另一种与之相辅并存的劳动关系——非标准劳动关系。该非标准劳动关系，就是指在劳动时间、劳动报酬、劳动关系、保险福利等方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称。{2}目前，据有关资料显示，我国城镇灵活就业（即采非标准劳动关系就业）占总就业人数比重可能达到45.5%，劳动关系的非标准化已经成为一个不可逆转的现实，而且这种现实已有取代原来传统的标准劳动关系占据劳动力市场的主流位置之势。{3}

二、上海市出租车公司与出租车司机劳动关系的模式

目前，我国出租车行业劳动关系的状况与出租车公司的经营模式有着直接的联系。就当前来讲，我国出租车行业主要存在有两种经营模式：一种为公司制经营模式，另一种则为挂靠制经营模式，上海市的出租汽车行业主要采取公司制经营模式。{4}公司制经营模式的主要特征是出租车的经营权和所有权归属于出租车公司，出租车公司按照公司法进行运作，而出租车司机则通过缴纳承包费获得对出租车的占有权、使用权和收益权。{5}应当说，在该种经营模式下，出租车公司与出租车司机只需一个承包合同即可调整双方的民事法律关系，但由于政府基于其它因素考虑，要求出租车公司与出租车司机在签订承包合同的同时还必须附带签订一份劳动合同，使得原本单纯的承包关系演变成为较为复杂的承包关系＋劳动关系。就该被附加签订的劳动关系而言，不管是从其签订的前提条件还是从其内容等来看，均与传统的标准劳动关系存在着很大差异。

其差异具体体现在以下“四性”上：其一是，该劳动关系具有依附性。建立标准劳动关系，只要符合用工条件且双方意向一致，即可建立劳动关系，一般不存在有其它前置条件。而本劳动关系，出租车司机要想与出租车公司建立劳动关系，必须要以先签订《上海市出租汽车行业小客车承包经营合同》（以下简称承包合同）为基础，否则双方签订劳动合同的愿望将无从谈起。故该劳动关系对承包合同具有极强的依附性。其二，出租车司机的劳动报酬具有不确定性。在标准劳动关系中，员工的劳动报酬一般来说都具有一个较为确定的数目或计付公式，且该劳动报酬均是由用人单位直接向员工支付。而在本案中，劳动合同对出租车司机的劳动报酬则明确规定为“司机的劳动报酬为其营运所得减去应缴纳的承包款及其他费用，多劳多得”。从该规定可看出，出租车司机的劳动报酬实质上实行的是“上不封顶、下不保底”，即如果出租车司机即便付出了劳动，但月实际经营额不足以支付承包费等费用的话，则该司机的当月劳动报酬实际上为负数，而在标准劳动关系中则不会出现此种问题。在标准劳动关系中，劳动者劳动报酬的多少，一般只受自身工作业绩的影响。而在本案劳动关系中，出租车司机的劳动报酬除受自身工作业绩影响外，很大程度上还要受到承包合同中承包金的直接影响。所以，出租车司机的劳动报酬标准具有不确定性。其三，工资报酬具有自付性。从出租车司机劳动报酬的获取方式看，出租车公司亦不承担直接向出租车司机支付正常工作期间的劳动报酬的义务，出租车司机实际上则是自己在给自己支付劳动报酬，故出租车司机的劳动报酬具有自付性。其四，用工管理
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