自2002年4月蒋韬诉中国人民银行成都分行招录行员身高行政诉讼案以来，与就业歧视相关的报道不断涌入人们的视野。当下，在我国“就业难”问题日益凸现的情况下，就业歧视也日趋严重，几乎无所不在。就业歧视的名目花样翻新，譬如性别歧视、身份歧视、户籍歧视、姓名歧视、年龄歧视、相貌歧视、地域歧视……不一而足，很多人的平等就业权遭遇莫名其妙地侵犯。就业歧视已经成为一个倍受关注的社会问题，而我国目前反就业歧视法制相当落后，反就业歧视立法的呼声愈来愈高。在工作平等已经成为普世价值的全球化时代里，如何建立一个健全完备的反就业歧视法律规控体系，已经成为一个刻不容缓的议题。

一、就业歧视的概念

目前，在国际组织有关平等与不歧视的立法体系中，涉及禁止就业歧视的国际公约主要有三个，即联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》(以下简称《种族歧视公约》)、《消除对妇女一切形式歧视公约》(以下简称《妇女歧视公约》)和国际劳工组织(ILO)在1958年国际劳工大会上通过的《(就业和职业)歧视公约》(第111号公约)。一方面，这三个公约都明确规定了就业歧视的概念，即就业歧视是指“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排斥、优惠，其结果是剥夺或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等”。另一方面，上述三个公约在规定就业歧视概念的基础上，为我们进一步展示了把握就业歧视概念深刻内涵的关键“因子”，具体包括：(1)歧视原因，包括种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身等；(2)歧视行为，包括任何区别、排斥、限制或优惠；(3)歧视类型，包括故意歧视和事实上导致歧视的行为，即直接歧视和间接歧视；(4)歧视领域，包括获得职业的权利、获得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面的权利等；(5)歧视后果，即剥夺、取消或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等；(6)歧视例外，即就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待，在有正当理由的情况下，某些区别、限制或优惠不构成就业歧视。

值得注意的是，国际组织仅仅为我们提供了一个就业歧视概念的“范本”，这不等于说该就业歧视概念能够适用于所有国家。事实上，自人类揭开反就业歧视序幕以来，在捍卫平等和社会正义价值理念的推动下，就业歧视概念就一直处于一个发展的过程。譬如，历史上基于种族、性别、宗教理由而实施的奴役和排斥曾经是就业歧视最恶毒的形式，今天这些平等的障碍在一些地方依然存在。另外，在20世纪中期，反就业歧视立法初次被制定时，它是一种重要的、新的尝试，用来纠正当时最具伤害性的几种就业歧视形式，即“基于某一群体的共同特征和对他们的个人偏见而故意实施的不同对待是反歧视法应该纠正的最主要错误……”{1}主要包括禁止基于立法所保护的诸如种族、性别、宗教等特征对个人实施伤害；禁止同样情况不同对待，也就是要保证形式平等。克里斯特夫尔·买克克陆顿在其著名的关于制度性歧视的文章中回顾了反歧视法的历史发展，并指出：早期的立法重点是区别待遇和歧视性的故意，后来的立法和司法实践也禁止不公正的中性做法。如果不考虑有关的不同情况，对某些特殊群体将产生不利后果{2}。从就业歧视概念的演变中，我们不难发现：尽管反歧视法试图纠正被社会视为在就业制度中最主要的偏见和边缘化，但社会学和统计数据也提醒我们关注一些不太明显的但仍然具有很强破坏力的就业歧视形式。同时，越来越多的人遭遇了新的理由的就业歧视，包括年龄歧视、姓名歧视、性倾向歧视和地域歧视等，在法律没有明确规定时，他们一度被拒之法律的保护之外。现在这些新的理由已经被纳入法律禁止歧视的理由{3}。总之，在过去的三十多年里，就业歧视这一法律概念发生了巨大变化，立法和司法实践逐渐承认了新的歧视的种类和形式{4}。这就说明就业歧视的概念会随着就业环境的变化以及我们认识能力的提升而发生变化。

我国就业歧视的概念应符合市场化就业的基本要求，应兼顾劳资双方利益，正确处理用工自主权与平等就业权这对“轴心”权利的相互关系，依法划清用工自主权与平等就业权的界限。所谓就业歧视，是指用人单位基于劳动者的性别、户籍、身份、健康、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等所采取的任何区别、排斥、限制或者优惠，其目的和结果在于取消或损害劳动者在就业和职业上的机会和待遇上的平等。

二、我国反就业歧视的法律困境

(一)我国反就业歧视的立法现状

就现状而言，虽然我国已经批准加入国际组织有关禁止歧视的三个国际公约，即《种族歧视公约》、《妇女歧视公约》和《(就业和职业)歧视公约》(第111号公约)，但我国还没有专门的《反就业歧视法》，有关平等就业和反就业歧视的立法和规定非常分散，主要包括：

1.《宪法》确立平等权原则。《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第42条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。这些宪法规范是所有促进平等就业与反就业歧视法律规范的立法基础。

2.《劳动法》规定禁止就业歧视。《劳动法》第3条规定了平等就业与禁止就业歧视的一般原则，即“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。相关具体规定有三个方面：一是禁止就业机会歧视。《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”二是禁止就业性别歧视。《劳动法》第13条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”三是禁止工作待遇歧视。《劳动法》第46条第1款规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”

3.《就业促进法》规定公平就业。《就业促进法》第3条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”本条规定了平等就业与禁止就业歧视的一般原则。《就业促进法》第三章规定了“公平就业”，主要包括明确政府职责、规范用人单位和职业中介机构的行为、保障妇女享有与男子平等的劳动权利、保障各民族劳动者享有平等的劳动权利、保障残疾人的劳动权利以及保障城乡劳动者享有平等的劳动权利等。

4.《妇女权益保障法》规定保护妇女的平等就业权。《妇女权益保障法》第22条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。”其第23条规定：“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动(聘用)合同或者服务协议，劳动(聘用)合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。禁止招收未满16周岁的女工。”

5.《残疾人保障法》规定禁止就业歧视并采取积极措施。《残疾人保障法》第3条规定，残疾人在政治、经济、文化和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。禁止歧视、侮辱、侵害残疾人。在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面，不得歧视残疾人。《残疾人保障法》第4条规定，国家采取辅助方法和扶持措施，对残疾人给予特别扶助，减轻或者消除残疾影响和外界障碍，保障残疾人权利的实现。

6.其他有关反就业歧视的规定。这些规定主要散见于行政法规、部门规章、地方性法规和我国批准生效的国际公约和文件中。

(二)我国反就业歧视的法律困境

从上可见，我国在反就业歧视和促进平等就业方面的立法已经确立了一些基本原则，并在一些方面制定了具体的法律。然而，现行反就业歧视立法离一个“体系完备、制度健全、内容协调、保障有力”的就业歧视法律规控体系还有相当大的距离，我国反就业歧视依然面临诸多法律困境：

首先是立法层面的问题。立法层面的问题主要包括立法不统一、权利短缺、立法过于原则、积极行动(affirmative action; positive action)不足和“立法歧视”等五个方面：

1.立法不统一。目前，我国有关禁止就业歧视的规定可谓名目繁多，主要体现在宪法以及其他相关的法律、法规和规章中，立法不仅过于分散，而且内容不协调，难以对禁止就业歧视进行全面细致的规定。

2.权利短缺。这主要是指禁止就业歧视缺少权利“支点”。国际人权法中的不歧视规定是基于个人受到歧视性待遇不符合平等这样一个理念而产生的{4}。一般认为，就业中的平等权是公平人权平等的根本要求和集中体现，平等就业权是禁止就业歧视的权利“支点”，两者共同构成人权法的核心。在我国，平等就业权遭遇了单位制社会和身份制社会的长期困扰。一直以来，中国劳动法学对平等就业权概念的态度是比较暧昧的：一方面，在各种著作和文献中，把它作为不言自明的概念进行频繁的使用；另一方面，则对该概念的内涵、内容、运行与保障等基本问题保持了惊人一致的沉默{5}。同时，学界一直存在一种很强势的观点：平等就业权就是反就业歧视。应当说，在当前就业压力日益增大和就业歧视现象非常普遍的的情况下，这种观点具有较强的号召力。但必须指出的是，一切禁止就业歧视制度的创设，都必须建立在一个完备的平等就业权利制度的基础之上{6}。同时，《劳动法》和《就业促进法》对平等就业权的规定还停留在宣示层面[1]。虽然我们已经导入西方国家的市场就业体制，但与之匹配的劳动就业制度却迟迟未建立健全起来，典型的例子是市场就业主体的权利和义务配置还不平衡，尤其是劳动者应当享有的平等就业权还不完整。当我们试图借鉴西方国家禁止就业歧视经验来解决中国就业歧视问题的时候，总是面临难以跨越的理论障碍与制度瓶颈：禁止就业歧视缺乏平等就业权利“支点”。没有这个权利“支点”，一切看似美好的禁止就业歧视的主张和建议，都将成为无源之水、无本之木。我国长期存在的“用人单位有多大胆，歧视就有多大产”深刻反映了劳动者地位的沦落与平等就业权的短缺。

3.立法过于原则。这是指现行立法对禁止就业歧视的规定还不够严谨和细致，甚至很少有具体的法律界定和实施规程。主要问题有：(1)立法缺乏对就业歧视的界定。虽然我国目前禁止就业歧视的立法不少，但是对于何谓就业歧视以及就业歧视的具体表现形式并未明确界定，导致实践中到底哪些是歧视行为，界限模糊，难以处理{7}。同时，在立法对就业歧视界定缺位的情况下，不仅司法实务部门判断各种具体就业歧视现象缺少指导标准，而且劳动者不清楚用人单位的雇佣措施是否构成就业歧视{8};(2)立法没有就业歧视的例外规定。歧视的本质特征在于不合理的差别对待，或者说没有正当理由的差别处理。判断一个差别对待的立法或行为是否具有合理性，并非需要确定是否存在差别，而是确定该区别的理由是否正当。换言之，法律并不反对合理的、相关的和必要的差别，仅仅是禁止没有正当理由的差别{9}。因此，禁止就业歧视立法一方面要规定禁止就业歧视和就业歧视的法定情形，其他方面还要规定就业歧视的例外情形。这在国际劳工组织(ILO)第111号公约《(就业和职业)歧视公约》中得到了最充分的体现。该《公约》第1条第2款规定：“对任何一项特定职业基于其内在需要的区别、排斥或优惠不应视为歧视。”我国目前有关禁止就业歧视的规定只是禁止用人单位的就业歧视行为，对于用人单位应有的辩护则无规范；(3)立法未规定“真实职业资格”(genuine occupational qualification，简称GOQ)原则。禁止就业歧视的关键是依法划清用工自主权与平等就业权之间的界限，建立“真实职业资格”原则至关重要[2]。所谓“真实职业资格”，是指特定行业(a particular business)正常运营(normal operation)所合理需要(reasonably necessary)的职业资格{10}。根据“真实职业资格”原则，用人单位应该基于工作性质、需求以及劳动者工作能力或此类相关因素进行选择，不得随心所欲地区别对待。同时，用人单位必须证明其所限制劳动者的资格是与工作有关联的{4}，并且这些证据为权威机构及法院认同，从而得到社会各界或劳动者的谅解{11}。一个健全的反就业歧视法制应兼顾劳资双方的合法利益，而我国相关立法虽然原则性规定了禁止就业歧视，但未能深入规定“真实职业资格”原则，对于雇主应有的辩护则无规范，这不仅不符合禁止就业歧视立法的基本要求，也使准确划分用工自主权与平等就业权的界限陷入困境；(4)立法确立的就业歧视范围过窄。目前，立法规定的就业歧视范围主要包括民族歧视、种族歧视、性别歧视和宗教歧视四类，而我国现有劳动力市场上大量存在的户籍歧视、身份歧视、健康歧视、年龄歧视、外貌歧视等歧视现象并没有被认定为就业歧视。另外，根据我国现行劳动立法，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)，现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。这说明我国禁止就业歧视的规定还无法解决上述群体的就业歧视问题；(5)立法缺少就业歧视举证责任的规定。由于劳动者相对于用人单位处于弱势地位，为充分保障劳动者的利益，各国有关就业歧视的立法都对就业歧视中的举证责任的分配做了特殊规定。反观我国现行相关立法，就业歧视举证责任分配问题还没有得以明确规定；(6)立法规定就业歧视的法律责任形式过于“守旧”。现行有关就业歧视的法律责任规定还没有超越计划经济的旧思维，法律责任形态主要是罚款、没收违法所得、责令改正、关闭与吊销营业执照等，就业歧视的民事责任与刑事责任还很单薄。

4.积极行动(affirmative action;positive action)存在不足。积极行动是指“企图消除现存的和继续存在的歧视、纠正过去存在的歧视带来的久拖不散的负面影响、并且建立制度和程序以防止将来出现歧视的一系列活动”{12}，其本质“是把因某种根据而存在但处于不利境地的个人或团体作为受益对象，予以特别的关怀而给予法律、政策或措施上的优待”{13}。积极行动是对付顽固不化的歧视的一种方式，其主要目的是为了加速平等。因此，积极行动得到了包括联合国在内的众多国际组织与相关国际公约的承认。在我国，针对劳动力市场上存在的各种各样的就业歧视现象，政府采取多种积极行动，保障受歧视对象的平等就业权，但存在的问题也不少。典型例子为：有些积极行动的实施结果不仅没有达到预期效果，反而进一步加剧了歧视。比如，为了保障女职工的合法权益，国家颁发了《企业职工生育保险试行办法》，要求企业必须为女职工缴纳生育保险费用，建立生育保险基金。该规定的初衷在于对女职工进行特殊保护，但由于加重了企业招用女职工的负担，在实践中反而成为企业不愿招用女职工的重要原因之一。又比如，《妇女权益保障法》规定，各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。在这里，立法的本意是保障妇女享有与男子同等的劳动权利，但由于招工录用取舍标准的实施主体是“各单位”，这就意味着立法在反就业歧视的同时给予了用人单位规避就业歧视的方法，实践中许多用人单位堂而皇之地规定不招女性，若问及原因，答案必然是岗位不适合女性。

5.“立法歧视”。这是指我国现有法律、法规和各种规章中存在的一些有关就业歧视的现象，也称为制度性歧视。制度性歧视是指由于历史原因而非故意实施造成通过广泛的中性政策、习惯和待遇固定形成的特定群体遭受的普遍的有规律的社会不利状况{14}。我国制度性就业歧视主要表现为我国就业区分政策下对进城农民工的歧视和对异地就业人员的歧视。就业区分政策是指在就业制度中国家将劳动者因其社会身份的不同而区分为不同的就业群体，并针对区分结果对不同就业群体采取不同就业政策的现象{15}。据统计，自1949年以来，我国在不同时期出台的有关就业政策、法律和法规等都不同程度地存在政策和立法歧视问题，主要体现在对农民工的歧视、干部和工人的身份歧视和临时工歧视等{16}。当前，大学毕业生就业歧视的一个主要原因在于地方性需求抑制政策对大学毕业生平等就业权的不当限制。地方政府为了缓解应届高校毕业生进入本地就业市场的压力，制定了若干规范性文件，限制入学前户口不在本地的大学毕业生在本地就业，主要包括学历限制、专业限制、外语水平限制、计算机考试合格证限制和毕业院校限制等{16}。

其次是执法层面的问题。执法层面的问题有两个方面值得重视：一方面，由于相关执法规定过于原则和抽象，实践中反就业歧视执法实际“无法”可依。比如，2004年出台的《劳动保障监察条例》没有把就业歧视明确规定为劳动保障监察的事项之一。虽然该《条例》第11条做了扩张性解释，可以将禁止就业歧视视为劳动保障监察的事项之一，但由于我国目前没有专门的反就业歧视法，有关就业歧视的规定过于分散，并未得到劳动监察部门的重视。同时，各地专门的劳动保障监察机构对禁止就业歧视的认识观念还很淡薄，各地政府对劳动监察的投入也很有限{17}。另外，2007年出台的《就业服务与就业管理规定》第62条规定：“劳动者被用人单位招用的，由用人单位为劳动者办理就业登记。用人单位招用劳动者和与劳动者终止或解除劳动关系，应当到当地公共就业服务机构备案，为劳动者办理就业登记手续；用人单位与职工终止或解除劳动关系后，应当于15日内办理登记手续。”从表面上看，本条规定的招工备案制度把用人单位的用工行为从以前没有任何监督的“后台”推向了法律监督的“前台”，但存在的问题也是显而易见的，主要有：本条仅仅规定了用人单位录用劳动者后的招工备案制度，而用人单位录用劳动者之前的招工行为并未进入法律监督的视野。实际上，实践中用人单位招工歧视行为主要发生在招工录用前的阶段，而立法无视对该阶段的监督将助长用人单位的歧视行为；本条仅仅从形式上规定用人单位负有办理就业登记之义务，但未突出劳动执法部门对就业登记进行实质性监督之法律义务，主要是监督用人单位是否存在就业歧视和侵害劳动者合法权益等现象。其后果是严重的：形式意义上的就业登记可能助长用人单位的“侥幸”心理，对其负有的平等用工和不歧视等法律义务“束之高阁”，甚至当问题出现时再通过各种手段“应付”检查。另外，在立法对执法部门的职责与义务规定过于笼统的情况下，执法部门受各种利益驱动，在执法过程中以牺牲劳动者平等就业权为代价的“权力寻租”现象就很容易滋生；整体观之，本条规定的就业登记备案制度仍然停留在政府管理就业和失业的基础层面，而没有把就业登记备案制度提升到加强就业监督、切实维护劳动者平等就业权益的高度。

另一方面，反就业歧视没有一个统一、独立、有效的执行机构。目前，我国反就业歧视机构除了劳动行政部门外，还有一些指代不明的“有关主管部门”、“上级机关”等。从国外实践来看，很多国家在反就业歧视执法层面都建立了专门的执法机构，并对执法机构的具体职责做了详细规定。虽然《就业促进法》已经规定国务院劳动行政部门具体负责全国的促进就业工作，但由于就业本身是一个涉及面十分广泛的问题，仅由国务院劳动行政部门很难解决诸多就业问题。同时，各执法机构职责不清，容易出现相互推委或“夺权”现象。比如，劳动保障监察部门和劳动争议仲裁机构还存在权限不清、关系模糊的严重问题，已造成一定的混乱局面{18}。

最后是司法层面的问题。司法层面的问题主要是指反就业歧视还没有一个有效的司法救济机制，包括《宪法》反就业歧视机制“缺位”、《劳动法》反就业歧视规定“先天不足”、《就业促进法》反就业歧视实践“困境重重”等三个方面：

1.《宪法》反就业歧视机制“缺位”。《宪法》是国家根本大法，“权利救济之大端莫过于宪法救济”{19}。然而，我国《宪法》反就业歧视机制“缺位”，主要问题有：(1)《宪法》没有规定禁止歧视。平等既是法律的重要价值和原则，也是公民基本的宪法权利[3]。平等就业权是宪法平等权在劳动法上的反映，宪法是平等就业权保护的最高位阶的法律。在应然层面上，宪法对平等就业权的规定应当充分借鉴世界经验，从正面赋权和反面禁止歧视两个视角对平等就业权做出明确规定，以体现平等就业权既是一种积极的主张和权利诉求，也是一种不容歧视的基本人权。反观我国宪法对平等就业权的规定，有关平等权的规定共有7条之多{20}，但却无一禁止歧视的规定。(2)《宪法》没有确立违宪审查制度。所谓违宪审查，是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度{21}。违宪审查的主要目的在于制裁并处罚违宪行为，尤其是立法机关和行政机关制定的违反宪法的法律和法律文件的行为，以制约国家权力，保障公民权利。从反就业歧视的宪法机制来看，学者们对我国宪法没有确立违宪审查制度及其弊端提出了批评，认为我国宪法没有违宪审查制度是反就业歧视不力的一个重要原因。(3)《宪法》没有确立反就业歧视的诉讼机制。就反就业歧视而言，宪法司法化成为学界关注的一个焦点问题，也就是宪法规定的公民基本权利的直接效力的问题。传统观点认为，宪法的效力是间接的而非直接的，宪法规范具有原则性而非制裁性，宪法的效力只能凭借具体立法才能实现。近年来，尽管在个别私人案件中，《宪法》的有关规定成为法官判案的直接依据，但对宪法规范与民法相关规定如何衔接的关注还很有限，没有将《宪法》的司法适用予以制度化{17}。

2.《劳动法》反就业歧视规定“先天不足”。根据我国《企业劳动争议处理条例》以及劳动法
······