一、问题意识

作为劳动法的基本概念之一，工资是全部劳动关系中的核心之核心。[1]今天，人们谈论工资的法律概念主要凭据国际劳工组织《1949年保护工资公约》（以下简称《第95号公约》）及其建议书。这些文件将工资定义为“劳动的对价”。这种看似简单明了的工资概念却面临着理论解释与体系建构之间的重重困境：从个别劳动关系的角度考察，工资固然可以作为债的标的，但因工资引发的集体争议中，劳动者的集体行动权很难解释为债权，工资的法律概念与法律规制之间的意义脉络将因之断裂而失去其体系化功能。同时，工资涉及广泛的生活实践，包含意蕴丰富的观念，在规范与事实之间存在复杂的关联。《第95号公约》意图以简单的事实要素涵摄纷繁复杂的工资现象，容易在法律实践中陷入意义空洞化的困境。这种概念建构的方法论缺陷并不是不可克服的。笔者在反思工资对价理论的基础上，意图建构一种经得起推敲的劳动法的工资概念：它将秉承规定功能法概念的方法论，在社会正义的范畴中重构工资在劳动法中的意义脉络，通过对工资法律秩序的道德追问，解释工资概念建构的目的与原则，分析工资法的内容与形式，将工资概念要素与法律体系之间的脉络关联完整呈现，以期透彻表达工资的法律本质和功能意义，为正确解决工资争议提供理论依据。

二、工资在劳动法中的意义脉络

（一）对价理论中工资的意义脉络

第95号公约第1条规定：工资“系指不论名称或计算方式如何，由一位雇主对一位受雇者，为其已完成和将要完成的工作或已提供或将要提供的服务，可以货币结算并由共同协议或国家法律或条例予以确定而凭书面或口头雇用合同支付的报酬或收入。”[2]由此可知，公约认为工资是劳动者因给付劳动所获的报酬和收入，即劳动的对价，以期通过抽象概念的外部体系建构方法将复杂的工资现象纳入契约法的规制体系。抽象概念式的外部体系建构是实现法学体系化理想的重要方式。它通过将规制客体—构成性事实分离出若干要素并将其抽象为类别概念，然后通过对要素的增减形成抽象程度不同、层次分明的概念体系。它旨在通过逻辑涵摄将大量法律素材归纳于少数“最高概念”中，使所有法律问题均可凭借逻辑推演而得到解决，以此保证体系的学术化和法的安定性。[3]藉此方法论建构的工资概念呈现出这样的意义脉络：

1．工资的范畴归属。在雇佣劳动关系中劳动给付乃劳动者的契约义务，工资是劳动者对雇主债权的标的，它是独立于劳动关系主体之外能够满足其需要且为债权履行的手段，是彰显劳动者主体地位的参照物与坐标系，其外部特征与民法中的物一致，当可归入权利客体的范畴。[4]既然工资隶属于物的范畴，则民法上财产权及其救济制度与工资法规制直接相关，其秩序规制移植民法规范或者说以民法理论解释工资法规则并不困难。因此，台湾地区学者在论及工资概念时认为：工资之本质乃劳动给付之对价，其规制以契约等民事规则为基础。[5]

2．工资的概念要素。工资并非纯粹的法律概念，它来源于丰富的生活实践，是与法律相关的重要概念。第95号公约以“劳动的对价”这一抽象要素定义工资的一般特征，以此将劳动者因给付劳动所获的所有收入均涵摄入工资的概念体系。反之，劳动者非因给付劳动而获得的收入则不能认定为工资而被摒弃在劳动法规制之外。据此建构的工资概念似为工资立法的国际通例。然而，它们所认定的工资范围却宽窄不一：台湾地区《劳动基准法》（2002年6月12日颁行）第2条第3款规定：“工资乃劳动者因工作而获得之报酬：包括工资、薪金及按计时、计日、计月、计件以现金或实物等方式给付之奖金、津贴及其他任何名义之经常性给予均属之。”[6]台湾地区学者依本条解释工资内涵为劳动者在雇主指挥命令下从事劳动期间，亦即劳动关系存续期间所获得之给付，并强调工资与劳动之间应具有对价等值的关系，非此则应排除在工资之外，包括：红利、激励式奖金（如久任奖、竞赛奖等）、恩惠性给付（如春节、中秋节等发放的年节金，婚丧喜庆由雇主放送的贺礼、慰问金或奠仪等）、以劳动关系终止为条件的给付（如退休金、资遣费等）、费用代偿性给付（如工作服、作业用品及其代金等）、实物给付的福利等。[7]与台湾地区规定不同，日本《劳动基准法》（2004年1月1日修订颁行）将激励式奖金、退休金、资遣费等纳人工资构成。中国国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》（1990年1月1日发布）第4条规定：工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等六个部分组成。中国国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》（1990年1月1日发布）规定下列项目不列入工资总额：1．有关劳动保险和职工福利方面的费用。具体有：职工死亡丧葬费及抚恤费、医疗卫生费或公费医疗费用、职工生活困难补助费、集体福利事业补贴、工会文教费、集体福利费、探亲路费、冬季取暖补贴、上下班交通补贴以及洗理费等。2．劳动保护的各种支出。具体有：工作服、手套等劳保用品，解毒剂、清凉饮料，以及按照1963年7月19日劳动部等七单位规定的范围对接触有毒物质、矽尘作业、放射线作业和潜水、沉箱作业、高温作业等五类工种所享受的由劳动保护费开支的保健食品待遇。对于这样的立法差异，对价理论似乎没有多做解释，或者说没能作出令人信服的解释。

3．工资对价理论的规制秩序特征。对价理论强调劳动与工资之间存在等值关系，在认识论上承袭了古典经济学的基本观念：劳动具有真实价格与名义价格。前者是因劳动而获得生活必需品和便利品的数量构成，而后者则是货币的数量构成。[8]劳动虽然是所有商品的交换价值的真实尺度，但商品的价值普遍不是用劳动来衡量的，因为劳动难以测度。质言之，劳动的真实价格难以确定。但作为其名义价格的货币，也即购买一定数量劳动的交换价格—工资却是能够通过市场交易获得满足生活需要的大致而不是精确的平等。[9]正是基于这种“劳动可以货币计价”的“深刻洞见”使工资的法律规制得以契约论的范式展开，它始终关注的是工资的定价自由与劳动竞争的互动关系，所追求的是一种劳动关系的自由秩序。哈耶克曾鼓吹自由秩序并宣称经济自由是一切自由不可缺少的条件，而自由企业制度是个人自由必要的条件，也是这种自由的结果。[10]在他所标榜的自由社会中人们获得的报酬与他所提供的服务等价，并不受社会道德之约束。[11]因此，如何定价劳动不应受劳资个体之外的社会契约影响而应由双方当事人自由协商确定。这种自由理念构成工资法律概念契约式建构的理念基石，使工资成为劳资个别合意的对象。在通往自由秩序的道路上，对价理论在个别契约范畴中通过“劳动的对价”为概念要素将复杂的工资现象涵摄在权利客体范畴下，并借此将劳资个体自治原则扩大为社会选择的原则，形成“自由工资”的外部法律体系，实现其对劳动关系自由秩序的建构功能。

（二）对价理论中工资的意义脉络之反思

对价理论建构的自由工资概念体现了现代自由主义民主工业社会的价值，但其并非无懈可击而放之四海皆准。就方法论而言，概念主义的抽象外部体系构想无论在理论还是在实践中毋宁说是一种假想。抽象概念建立的核心—构成性事实的要素通常都不具有客观必然的内涵，需要人的社会经验、社会观念评价或者法律解释等主观活动而确定。在法律括用中．严格意义的涵摄所占比例是相当少的。[12]“劳动的对价”作为一种高度抽象的概念要素使工资的法规范、法规范所生之法规制所能采纳的意义内涵十分有限。仍以台湾地区《劳动基准法》为例，其将工资范围限定在一个十分狭小的范围，只要从劳动关系的本质特征来体认工资来源，则顿觉其理据实不足信：

首先是以劳动关系终止为目的的给付。台湾地区学者认为“劳动条件系以双方当事人据以成立契约之基础并有对价等值关系者始属之，因此，基于劳动关系之终止所获之退休金、资遣费等自不属于工资范围”。[13]然而，从事实出发，劳动者退休、去职之前已给付劳动，劳动关系终止后的社会性给付、补偿性给付都根源于从前的劳动给付，是对其劳动的一种报偿，如若不然，则此种给付则应视作对劳动者的赠与。质言之，如无在职，何来去职？如未曾给付劳动，又怎会有此等收入？因此，台湾地区学者强调工资乃在职劳动之对价，实际上是对“劳动对价”的限缩解释。如前所述，日本《劳动基准法》中的工资就包括退休金、资遣费等给付，而大陆的法律规定则与台湾地区《劳动基准法》基本一致。

其次是非经常性给付的奖金。台湾地区《劳动基准法施行细则》（1985年2月25日发布）第10条将非经常性给付之激励式奖金排除在工资范围之外，然而，大陆与日本立法均将这种收入列入工资。日本学者认为：奖金具有多重意涵，首先它是基本工资的补充，是对劳动者勤劳的报偿，旨在对于不同劳动者的劳动进行竞争性评价，因此带有激励的性质。[14]据此，奖金是对劳动给付优秀者的报偿，并非是与劳动无关的额外给付。我国相关立法虽将奖金列人工资范畴，但在我国司法实践中仍有与立法相悖的判例出现。[15]

最后是任意性恩惠给付。关于任意性恩惠给付，如贺金、礼金、奠仪、年节金等是否属于工资，日本及台湾地区学者多数持否定意见。但亦有学者认为恩惠型给付性质之判断应以客观事实为依据，如于劳动契约或因集体协约明示给付条件，则成为契约上之义务而丧失恩给的性质，因而也应视为工资。[16]该意见与其说是基于契约义务而否定恩给性质，毋宁说是对劳动关系中基于主仆身份而生的恩给惯习的扭曲。它试图用书面契约赋予恩给行为以规范性效力，却无法解释有书面证据的恩给与无书面证据的恩给如此区分处理公平何在？须知，作为劳动惯习的无书面证据的任意性恩给大量存在，如此处理将可能造成劳动自治与法律规制之间难以调和的矛盾。

关于工资范畴在理论与实践中的种种争拗皆可归咎于抽象概念建构的方法论缺陷：复杂的工资现象只有相当有限的部分可以通过“劳动的对价”涵摄入劳动法上的工资概念。质言之，可以作为劳动合同标的、成为劳动监察的对象，为劳动争议之所由的工资范围与劳动者在劳动关系中收人的复杂程度相形见绌，这将损害劳动法对劳动者工资权益的保障功能。同时，概念构想的成就常以基于实务上的后果如何为准。[17]从工资范畴的立法分歧乃至法律职业共同体对此问题纠结难解、莫衷一是都反映出抽象概念的法律技术缺陷。

概念主义对自由工资的构想不仅于涵摄技术上漏洞百出，同时，它也没能将工资概念在劳动法体系中的地位清晰表达。劳动法调整的劳动关系依主体可划分为集体劳动关系和个别劳动关系。在集体劳动关系法中，劳动者享有的团结权、集体争议权与集体谈判权，本质上是劳动者制衡雇主的权力，而非单纯的债权。从对价理论的构想中很难看出工资作为债权客体与集体劳动关系法之间的关联意义，这使概念在法律体系中的意义脉络断裂而失去对外部法律体系建构的功能。这就无怪乎日本学者将劳动法上的工资划分为劳动基准法上的工资与集体劳动关系法上的工资，并无意建构一种能融贯整个劳动法体系的工资概念。[18]

若从认识论层面深究，古典自由主义经济学对工资本质的认识缺陷则是工资概念法律构想不周的根源。马克思曾一针见血地指出：“劳动是价值的实体和内在尺度，但是它本身没有价值”。[19]他针对“工资是劳动的价格”进一步批驳道：因为商品的价值是由生产该商品的劳动量来决定，如果劳动本身有价值，那么就会出现“商品的价值由其价值来决定”这样的同义反复的逻辑错误。[20]古典政治经济学上所谓劳动价值实际上是劳动力的价值。[21]因此，自由工资的概念在认识论上误将劳动力与其职能—劳动相混淆，才会因无法衡量劳动的价值而致其概念的法律构想面临种种困境。马克思明确指出：工资是劳动力价值的货币表现形式，它是由劳动时间来决定的。劳动创造的全部产品价值在资本主义法权关系下被分为三个部分—利润、地租与工资，前两者虽是劳动创造的价值之一部，但却不属于劳动者所有而作为剩余价值归属于资本家与土地所有者。工资只是由劳动者所有的他的劳动所创造的一部分而非全部。[22]因此，工资与劳动根本不可能存在对价等值关系。当我们从马克思主义的立场对自由工资的概念进行认识论的反思后，工资的契约理论构想囿于“劳动的对价”—这个假命题所面临的种种困境自不待言，另一种工资概念的法律构想的可能却随之展现出来。

（三）工资“规定功能的法概念”构建基础

马克思在分析资本主义雇佣劳动关系中各种收入及其源泉时提出资本一利润（企业主收入加上利息）、土地一地租、劳动一工资这种“三位一体”的雇佣劳动关系中价值形成方式。它体现的不是一般的作为物的价值运动方式，而是被当作物来理解的社会关系。[23]它是以一定的比例来划分社会主体对劳动创造的社会总价值的分配关系。从这个意义上讲，劳动者能得到多少工资，不再囿于劳资双方个别合意之范畴，它最终取决于社会基本结构与社会财富分配方式的道德性。从道德观层面论证劳动关系的法律秩序，就不得不诉求于已历史地蕴涵在法律观念之中并具有相当高共识度的“权利”、“公正”、“信赖”、“合作社会”等理念去丰富其说明，而能担任这种说明任务的只能是能够把这些观念融贯在一起并揭示其丰富内涵的正义观。当工资的法学研究彷徨于概念主义的困境时，不妨考虑从正义的道德观出发，为评价不同工资制度设计提供一种道德标准并将其作为工资法律概念的建构基础。与抽象概念的外部体系建构方法不同，这是一种肇始于私法领域的概念建构模式—“规定功能的法概念”。它以浓缩但仍可辨识的方式表达它和作为法律基础的决定性原则之间正确关联的概念。这类概念的建构不能仅依靠抽象涵摄的逻辑方法，而需要将相应的概念体系归属于原则之下，以保证概念要素与法律效果要素—法规范之间的同等适用。此类概念皆为一定的规制目的服务，该目的将决定各该概念的内容及形式，并将每个法律概念理解为规制纲领的下位概念，该法学概念的建构，必须使构成要件与法律效果之间的脉络关联表达出来并一直贯穿到下位概念的最深处。[24]质言之，此等概念建构是从法律规制的目的出发，以法律规制的基本原则作为外部体系建构的基础，以法律规制的基本纲领作为概念体系统合的依据。其主旨不是以客观事实要素作为演绎逻辑的起点，而将法律作为一种价值性事实，通过对法律规则的道德追问，形成原则一概念一制度一秩序逻辑融贯的法律体系。若将工资当作一种规定功能的法概念，其问题意识不再是如何基于劳动与工资之间的对价等值关系而维护劳资合意之自由，毋宁是：如何可能与可能如何通过劳动法律制度体系确定各主体在合理公正分配劳动创造的总价值时的基本权利、义务，以塑造稳定的合作秩序。形成“合作”的力量主要来自于强制、互惠与习俗。[25]国家是强制力的源泉，建立稳定的秩序是国家所追求的善的目标，同时，强制可以单独形成稳定秩序，但“稳定”是否能持续性地存在取决于国家对社会的控制能力。习俗是建立社会秩序的最古老的力量，在小国寡民的时代习俗独自就可以造就秩序。它能克服“一次性遭遇”与零和搏弈诱发的“火并”，是自发产生的，无人格与理性的痕迹可寻。其建立秩序的方式是自然繁衍。“互惠”则是依人的理性将自利转化成建立在契约基础上的自愿合作。[26]雇佣劳动关系作为当代社会的基础，其秩序的形成有赖于强制、互惠与习俗等三大社会力量的合作而非斗争。合作社会的实现依靠一种可以被各方所接受或者说所同意的秩序建构方案。因此，作为雇佣劳动关系之核心的工资法律构想，其规制的根本宗旨是建构一种基于“同意”的社会合作秩序。站在马克思主义立场看，工资的法律概念可以被解释为能够被劳动法正当化的社会主体（主要包括劳、资、政三方）“同意”的可由劳动者支配的劳动所创造的价值。作为规定功能的法概念，劳动法中工资的意义脉络可以细化为几个层次分明又彼此联系的兼具实体法与程序法的问题：其一，既然工资概念的核心是如何公正划分社会财富及其权力，那么对它的道德伦理判断将涉及社会基本结构中所有价值及价值冲突对各自份量确定的原则之完整思想，也即社会理想。社会理想又联系着一定的社会观。社会观的核心是对社会合作目标的理解。不同的社会合作目标将导致不同的社会观，也就会产生不同的正义观。[27]因此，劳动法中工资概念的建构首要的是省察不同正义观对劳动关系合作秩序形成的功能影响，搞清劳动法所追求的社会合作理念，确立工资法规制的基本纲领并藉此提出建构工资法概念的基本原则，形成工资概念的基石。其二，在正义原则下重新构想工资在劳动法体系中的定位，分析工资法律制度是如何通过正义原则去引导形成秩序的三种力量—强制、习俗与互惠，使劳动关系趋向合作秩序的制度建构原理与方式，从而在正义原则下勾勒出工资法原则与其下位概念的工资制度之间的关联方式，在具体语境中阐释清楚工资的具体意义。

三、工资的法律规制纲领—工资概念之内部体系建构

从社会财富分配的角度观察，工资分配方式的道德评价首先应当关注劳动关系结构的基本特征。与一般商品交易的法秩序所要求的主体平等的假设不同，从属性是劳动关系的
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