引言

近年来劳动合同的解除纠纷日益增长，其中管理人员和科技人员服务期内因解除劳动合同与用人单位产生纠纷的案例不在少数，主要原因在于用人单位希望通过约定服务期来实现劳动者的长期服务，而劳动者基于各种因素考量却不愿受此约束。《劳动合同法》在规制服务期的同时，收紧了劳动者适用的违约责任，确认了劳动者的预告解除权，强化了劳动者的随时解除权，用人单位与劳动者因此而产生解除纠纷在所难免。尽管《劳动合同法》颁布以来劳动合同解除的相关研究成果层出不穷，但服务期内劳动合同的解除问题却鲜见论述，尤其是在服务期内劳动者单方解除劳动合同的制度层面。本文就此进行尝试，并希望能够抛砖引玉。

一、服务期的概念、性质和分类

服务期的概念目前并没有统一定义，主要有两种观点，一种观点认为，服务期是指“用人单位与劳动者约定的用人单位对劳动者出资进行专业技术培训后劳动者应该为用人单位服务的年限”{1}；另一种观点认为服务期是指“劳动者与用人单位约定的，劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而应当为用人单位工作的期限”。{2}两种不同的观点代表了两个不同的方向，前者强调培训，后者突出待遇。实践中常见的特殊待遇包括解决劳动者户籍、提供住房、给予高额安家费和向原用人单位支付高额赔偿等。

到底是以培训为条件还是以待遇为前提，立法中也一样存在两种观点。2001年的《上海市劳动合同条例》规定：劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定；2003年的《江苏省劳动合同条例》同样规定：用人单位与其出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者，可以在劳动合同中约定或者事先另行协商约定服务期。而2007年颁布的《劳动合同法》却规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。显然，国家层面的立法将服务期的约定仅限于专业技术培训，并不包括出资招用或提供其他特殊待遇。

笔者认为，从《劳动合同法》的规定来看，用人单位能够与劳动者约定服务期的原因在于用人单位提供了费用，承担了区别于一般劳动者的成本，所以得以与该劳动者约定服务期。从这个角度分析时，给予特殊待遇往往也是用人单位另行承担费用，数额往往较大，所以也应该允许用人单位与劳动者约定服务期。不过解决劳动者户籍可以另论，虽然在一些特定的城市，户籍涉及小孩上学、购买住房优惠等众多劳动者切身利益，实际价值也很高，而且一般情况下会有名额限制，但用人单位因此而承担的费用不多，所以此情形下不宜允许用人单位与劳动者约定服务期，除非办理人户过程中用人单位为劳动者缴纳了高额城市增容费或社会保险共济基金。

服务期从性质上看其实就是劳动合同的某个特殊阶段而已，服务期还是属于劳动关系存续期。这个阶段是用人单位通过提供培训或特殊待遇作为对价而取得的，在该阶段，劳动者除了通过劳动合同确认存在劳动关系并履行劳动义务外，还通过服务期协议或培训协议再次承诺向用人单位提供服务。所以，服务期与劳动合同期限之间的关系是特殊与一般的关系，本质上并没有区别，但由于用人单位额外提供了待遇或出资提供了培训，双方之间的关系不仅仅建立在劳动法基础之上，而且还建立在传统民法基础之上，有必要同时从劳动法与民法的维度设计用人单位与劳动者在服务期期间的关系，双方在服务期期间的权利义务在一定程度上确实应当有所区别。这种权利义务集中体现在服务期内劳动合同解除方面，在服务期期间，用人单位的目的在于维系双方劳动关系，以获得劳动者持续服务，所以并不希望劳动者离职，正常情况下用人单位也不会主动解除劳动合同，因而焦点在于劳动者在服务期内解除劳动合同的权利义务平衡。

为了深入讨论劳动者在服务期内解除劳动合同权利义务的平衡，还有必要对服务期进行分类，不同类型的服务期应对应不同的权利义务关系。

从服务期的期限长短上区分，服务期可以分为长期服务期、中期服务期和短期服务期。这样的区分可以判断劳动者实际服务期与约定服务期的比例。

从签订服务期的原因上区分，服务期可以分为因提供专业技术培训而签订的服务期和因提供特殊待遇而签订的服务期。提供特殊待遇而签订的服务期还可以进一步区分为提供住房、给予安家费、给予原用人单位赔偿等原因而签订的服务期。

从劳动者工作是否具有替代性的角度上区分，可以分为劳动者工作替代性强的服务期、劳动者工作替代性弱的服务期。替代性的强弱在另一个方面决定了双方权利义务的平衡点。

无论是在实践中还是在理论上，服务期都是问题重重，根本冲突在于服务期内劳动者解除劳动合同时与用人单位的利益冲突，有学者认为，“服务期规则的本质就是限制劳动者辞职权行使，也就是通过劳动者与用人单位之间的约定在服务期内排除劳动者的辞职权，而一旦劳动者在服务期内辞职就构成违约”。{3}研究服务期问题必须同时研究劳动者单方解除劳动合同制度。

二、我国劳动者单方解除劳动合同制度规则及其嬗变

我国劳动合同解除制度的设计有别于一般民事合同的解除制度，在劳动合同领域，解除与终止构成并列关系。解除制度包括协商解除制度和单方解除制度，单方解除制度包括用人单位单方解除制度和劳动者单方解除制度；而劳动者单方解除制度进而分为预告解除制度和随时解除制度，前者为劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位而无因解除劳动合同的制度，后者为劳动者因用人单位过错达到法定条件而无需提前通知解除劳动合同的制度。

劳动合同的特殊性在于其不仅具有财产性，而且具有强烈的人身性，劳动合同一旦订立，劳动者在劳动合同约定的工作时间范围内让渡部分人身支配权利，接受用人单位的指挥和安排，从事相应的工作活动，完成劳动给付。但是，劳动者同时也享有择业自由的权利，在其获得更好发展机会时，劳动者有权解除用人单位的劳动合同以谋求个人的发展，所以劳动者拥有无因解除权，只需根据相关规定提前通知用人单位即可，因此又称之为预告解除权或辞职权。

不过在《劳动合同法》颁布之前，我国《劳动法》关于劳动者辞职权的规定并不清晰。《劳动法》规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”该条款产生很大争议，有学者认为属辞职权条款，但也有学者并不认为这是辞职权的规定，相反是对劳动者解除劳动合同的限制。《劳动合同法》对此进行了调整，规定为“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。该规定明确赋予了劳动者无因解除权，平息了争议。

我国实行全员劳动合同制时考虑到原固定工的利益保护，在制度设计时将无固定期限劳动合同设计成为保护性的福利化合同，并设计了严格的签订条件，不同于国外的立法例。为了维护无固定期限劳动合同的稳定性，同时还设计了严格的用人单位的单方解除条件，该条件同时也适用于固定期限劳动合同，使得劳动合同的解除条件一体化。而出于保护劳动者的角度，劳动者的单方解除条件则明显宽松，劳动者不仅在固定期限劳动合同中拥有辞职权，而且在无固定期限劳动合同中也同样拥有辞职权；劳动者的随时解除权也非常广泛，相应的预告解除制度和随时解除制度也按有利于劳动者的原则来设计。

《劳动法》和《劳动合同法》都赋予了劳动者因用人单位过错而解除劳动合同的权利，而且《劳动法》明确了在此情形下劳动者可以随时解除劳动合同。劳动法时代中的随时解除条件严格意义上只包括强迫劳动情形和用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件情形，但《劳动合同法》明显对此制度进行了扩张，用人单位的过错情形包括：(1)未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；(2)未及时足额支付报酬；(3)未依法缴纳社会保险费；(4)规章制度违法，损害劳动者权益；(5)以欺诈、胁迫手段或乘人之危手段订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效；(6)免除自己法定责任，排除劳动者权利致使劳动合同无效；(7)违反法律法规强制性规定致使劳动合同无效；(8)以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全。《劳动合同法》甚至规定在上述第八种过错情形下，劳动者不需事先告知用人单位，成为传统形成权在劳动合同中的特别例外。

劳动者存在过错情形时，用人单位也是可以单方解除劳动合同的，但法定条件非常严格，与此相比，劳动者随时解除条件确实非常宽松，相关规定没有具体区分不同的情节和类型，甚至无需达到严重情形，劳动者均可以随时行使法律赋予的解除权。与此同时，从以上现行的劳动者单方解除劳动合同制度中还可以看出，基于对劳动者择业自由权利的保护，我国在固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同中均赋予了劳动者无因解除权，劳动者只需要提前三十日通知用人单位即可解除劳动合同，此类解除劳动合同属于劳动者行使权利，并不构成违约。这是劳动合同解除制度中与传统合同法理论最不契合的地方，也是最具有争议的问题之一。这一问题的存在，更是为服务期内劳动者单方解除劳动合同的制度留下了难以协调的冲突。

三、劳动者单方解除制度在服务期内适用的困境

如前所述，用人单位通过各种途径挽留人才，其中重
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