“同工同酬”已经逐渐发展成为我国劳动法体系中一个独立的原则，同时也是当下收入分配制度改革中的一个重要目标。然而这一原则由于缺乏明确的实施手段和进路，在我国鲜有任何值得称道的效果。究其原因，主要是因为我们过分强调“同工同酬”原则本身，反而忽略和脱离了它在国际上通行的语境和进路，即“反歧视”。事实上，“同工同酬”概念不仅诞生于域外反歧视运动之中，而且也是背靠着反歧视法律机制来发挥作用的。抛开反歧视的语境，单独适用“同工同酬”原则不仅会由于执行乏力而使其沦为“画饼”，而且如果强制实施，还会带来矫枉过正的后果，从而伤及市场经济的基础。

一　我国直接适用同工同酬的困境

“同工同酬”在我国传统思想和当代意识形态中都有相当根深蒂固的基础。《论语·季氏》第十六篇中就有“不患寡而患不均”的说法。荀子在《荣辱》篇中提出了“至平”的概念，也就是社会正义的财富分配法。荀子认为，至平社会中的社会分工应做到各得其所，各尽所能，各取所值，各遂其生，并以此来实现个体对社会的认同感和向心力。[1]另外，作为社会主义制度一个重要元素的“按劳分配”理念也包含着追求同工同酬的价值取向。马克思在《哥达纲领批判》中论述社会主义按劳分配的特点时指出：“每一个生产者，在作了各项扣除以后，从社会领回的，正好是他给予社会的。他给予社会的，就是他个人的劳动量。”[2]易言之，如果两个劳动者付出同样的劳动量，他们“从社会领回的”应相同，也就是要有“同酬”的待遇。

新中国成立后，我国对同工同酬立法的重视正是这种思想的集中反映。我国1978年和1982年《宪法》都有“男女同工同酬”的规定。[3]现行《宪法》第48条也规定：“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部”。除此之外，我国还批准了一些旨在反歧视的国际公约，例如，全国人大常委会于1990年11月2日批准了国际劳工组织的第100号文件《男女同工同酬公约》，其中就强调各国应将同工同酬原则运用到工作场所当中。值得注意的是，无论是我国《宪法》还是我国批准的国际公约，都是在反歧视（尤其是反性别歧视）的语境下规定同工同酬原则的。

但值得注意的是，我国的劳动立法又对同工同酬原则实施了进一步的拔高，使其逐渐脱离了反歧视的语境。1995年开始施行的《劳动法》首先将“同工同酬”做为一个独立概念提了出来。该法第46条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。”在《劳动法》推出的同时，劳动部出台了《关于劳动法若干条文的说明》[劳动部（1994）289号]，其中第46条对“同工同酬”进行了专门定义。2008年颁布的《劳动合同法》基本上也是单独适用同工同酬的规定。例如，该法第11条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”；另外，“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”（第18条）[4]

自2009年底的中央经济工作会议开始，国家的政策重心逐步转向了努力实现社会公平分配这一目标上来，此举也点燃了人们对落实同工同酬原则的无限期待。[5]据报道，人力资源与社会保障部（简称“人社部”）正在起草《工资条例》，力图构建一套收入调节机制来实现同工同酬原则，如冻结垄断企业的工资。[6]对于这一推进同工同酬的举动，支持者有之，[7]反对者有之，[8]但更多的是持怀疑态度者。[9]由于《工资条例》迟迟不能出台，同工同酬原则不得不依旧停留在纸面上。而近期围绕《工资条例》的讨论，不仅体现了社会对“同工同酬”的期待和思考，也反映出独立适用同工同酬原则的立法思路在具体实施过程中所要面对的重重考验和挑战。笔者认为其中至少有三个关键问题亟待解决。

第一，抛开反歧视语境来推行同工同酬原则的最大难点还是在于如何使其具有可操作性。曾有人社部劳动工资研究所研究员直言不讳地指出：“同工同酬虽然写入了《工资条例》，但目前相关部门尚未找到很好的办法来提高同工同酬的可操作性”。[10]一般认为，导致同工同酬操作性差主要有三方面的原因。首先，同工同酬的基本元素—“同工”—难以准确界定，因此也无法凭此“同酬”。根据劳动部1994年发的《关于劳动法若干条文的说明》（以下简称《说明》），同工同酬必须具备三个条件：一是劳动者的工作岗位、工作内容相同；二是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；三是同样的工作量取得了相同的工作业绩。对于前两个条件：同岗位、同工作量，在一些传统的生产性行业内衡量起来可能比较容易，但是在其他领域中，比如一些服务性行业中，像演艺业，其工作量就难以准确核算。其次，对于是否做出同样的工作业绩，衡量起来就更为困难，因为衡量业绩方法可以是多元的，比如按照绩效的增长率或增长量来测定，不同的测量方法产生结果也是不同。另外，业绩也受制于市场环境和政治气候等外部因素，这些都是非劳动因素带来的工作绩效，是否应该考虑到“同工”中去值得商榷。

第二，导致“同工不同酬现象”的众多因素当中，也有不少是合理的和必要的，不应不加甄别地予以排斥。同工不同酬的合理抗辩理由是多样的。首先，企业间或行业间收入差别可能是由于企业或行业利润率不同引起的，而非劳动力本身的差异性所致。当下，有关分配制度改革的一个难题是，如何使高利润行业的工资水平同其他企业职工的收入水平一致，以期实现社会公平的目标。[11]然而将这一目标绝对化会导致很多合理的因素被忽略，处理不当会对市场经济带来不必要的伤害。例如，两个同类企业中的劳动者，即便是满足了《说明》中所列的三个条件，但有可能由于企业的管理成本、利润率等非劳动因素的差异性，从而享受不同的工资待遇。而此类差异正是资本和劳动力通过企业间的流动来实现有效配置的原动力，这在很大程度上讲，对社会和经济发展是有利的。[12]其次，在企业内的同一岗位上，工人的工资有时也需要维持一定非劳动性差异，以体现对人身和人权的保护。事实上，工资结构并非完全是由劳动产出决定。[13]《世界人权宣言》第23条在规定“同工同酬”的同时，也指出“每一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人道的生活条件”。从保障劳动者家属体面生活的角度考量，如果企业对有无其他生活来源家属的职工提供额外补贴，由此带来的工资差异应属合理范围。再次，基于人力资源管理的实际需要，用人单位也会根据劳动力市场的实际情况灵活掌握薪酬标准，这一举措也会导致同工不同酬现象。通常情况下，劳动力价值定位可以随劳动力市场供求关系的变化而变化。另言之，在不同时间点，伴随着劳动力市场供需变化，用人单位招用同一岗位职工所需付出对价也有可能不同。还有，企业可能出于工作需要对部分员工进行内部临时性地调岗，但与之对应的工资调整可能受制于相关财税制度而难以即时落实。上述这些情况的合理性虽然都有值得商榷的地方但并非完全站不住脚。

第三，尽管同工同酬原则可以预设一些例外，允许一定程度的差异，但由于实际生活中同工不同酬的抗辩理由有着广泛性和不可测性，所以这个范围基本上是无法准确预置的。如前段所述，导致同工不同酬的因素多种多样，而且无法通过简单枚举或一般归纳将同工同酬原则的例外设定清楚。新的产业领域和新的用工模式层出不穷，劳动关系也随之不断发展和变化。要求立法者在设置同工同酬例外时预测到所有可能出现的抗辩因素显然是不切实际的。除此之外，如何“宽严”有度地掌握同工同酬的例外范围也是个两难命题。合法的同工不同酬范围定的过宽必定会挤占同工同酬的覆盖面而使公平分配失去实际意义。如果同工同酬的例外定得过窄，就难免会对市场经济的发展和对特殊人群的保护有照顾不到的地方。因此界定同工同酬的例外范围，对于立法者来说无疑是一项艰巨的挑战。

这些因素的存在使同工同酬在政策制定者手中成为了“鸡肋”，在劳动者眼中成为“画饼”，在学者笔下成为“双刃剑”，同时也激发笔者对这一原则的重新审视和思考。[14]

二　域外规定：反歧视语境下的同工同酬

尽管有著述称同工同酬原则早在20世纪初就作为一项独立原则而被提出，但是更多的证据表明同工同酬原则是伴随着西方法治国家过去100多年的反歧视历史产生的，尤其是在反抗性别歧视运动中形成的。有资料曾指出，在社会主义国家中，1918年列宁发布了《被剥削劳动人民宣言》，提出了同工同酬、消灭剥削、消灭人剥削人的现象、实现男女平等保护劳动者的主张，其中同工同酬就是一项完全独立的政策。[15]但在查阅苏俄《被剥削劳动人民宣言》和与之密切联系的1918年《宪法》的多份译文版本之后，笔者并未发现其中任何提及同工同酬之处，更不用说有任何将其视为独立原则的蛛丝马迹了。[16]另外，在早期工业化的西方资本主义国家，同工同酬理念的提出事实上可以粗略地分为三个阶段。

第一个阶段，是产业妇女的平权运动产生和发展阶段，同时也为男女同工同酬的出现做出了铺垫。在19世纪初，美国工业的迅速发展带来了对劳动力的强劲需求，为了满足生产的需要，企业开始大量招募和使用女工。在当时，由于社会对性别分工存有成见，女职工主要集中在某些特定行业，如纺织业。[17]不幸的是，这些企业往往是那些工作条件恶劣和福利待遇苛刻的工作场所，女工在其中饱受剥削，生存状况远低于其他行业的职工。随着女职工力量的壮大，她们争取劳动保护的斗争也开展了起来，如1857年3月8日美国纽约的服装和纺织女工举行了一次反对非人道的工作环境、超时劳动和低薪的抗议。两年以后，第一个完全由妇女组成的工会宣告成立，并开始代表女工呼吁改善工作环境和提高工资。[18]

美国女职工的斗争也带动了西方其他工业国家，如英国、加拿大、新西兰和澳大利亚的女权运动。这些产业妇女的诉求主要集中在争取就业权、劳动保护权和政治权上，虽然也要求加薪，但并未提出加薪幅度应比照男性工人的工资，也没有要求男女同工同酬。[19]另外，女性男性当时所从事工作的种类是分开的，鲜有交集，也导致了在工资待遇上缺乏相互比较的基础。是故，上个世纪初，各国反性别歧视立法相当有限，各国少有男女同工同酬的法律规定。美国只是在南北战争之后，对《宪法》进行了修改，笼统地规定所有美国公民（包括妇女和黑人）有平等的权利。[20]英国也仅仅在1919年颁布了《排除妇女无资格法》（Sex Dis-qualification （Removal） Act），禁止特定行业基于性别因素和婚姻状况认为某人无资格、无能力胜任该工作从而拒绝其加入该职业，除此之外，直到第二次世界大战爆发，再无反歧视方面法律出台。[21]但不可否认的是，女权运动的影响已经呈现，并不断得到扩大，这也为男女同工同酬原则的出现做足了思想准备。

第二个阶段是20世纪40-70年代，在这个时期同工同酬原则被放在消除歧视，尤其是反性别歧视的背景下被提出。在第二次世界大战期间，美国还有其他同盟国国家都和本国的劳工组织达成谅解，共同努力减少产业冲突来保障战争物资的生产。在政府的支持下，各国工会迎来了空前的繁荣期，其中也包括女职工工会。[22]在世界范围内，女职工工会力量的壮大也提升了妇女的政治话语权，并推动了相关的劳动保护立法。由于劳动力需求剧增，大量妇女走出家庭，广泛地参与到各行各业的生产工作当中，其中就包括许多曾经是男职工集中的行业。在这期间，女职工发现自己的工资待遇和各项保障远不如她们的男同事，因此要求平权的愿望十分强烈，并通过她们的工会代表向立法者积极游说、要求平等。[23]

在第二次世界大战之后，各国妇女团体和劳工组织联合起来，共同通过联合国机构推动男女同工同酬原则来反抗工作场所的性别歧视。在战争期间，包括妇女工会在内的工人组织为同盟国取得最终的胜利起到了至关重要的作用，它们的国际影响力也得到了加强，并于1944年成功地推动了国际劳工组织宪章性文件《费城宣言》的出台。战后，女权运动不断高涨，在国际劳工政策的反性别歧视方面表现突出。1948年12月10日，联合国大会通过并颁布了《世界人权宣言》，其第23条第2款规定：“人人有同工同酬的权利，不受任何歧视”。[24]三年后，国际劳工组织也通过了《男女工人同酬公约》，强调：“凡会员国，应通过与现行决定报酬率的方法相适应的各种手段，促使并在与这种方法相一致的条件下保证男女工人同工同酬原则适用于全体工人。”（第2条）联合国于1966年通过的《经济、社会和文化权利国际公约》也要求各成员国保证最低限度给予工人公平的工资和同值的工作报酬而没有任何歧视，特别是保障妇女享有不差于男子所享有的工作条件，并享受同工同酬（第七条）。世界各国随后也开始着手制定各自的男女同工同酬法律法规。早在20世纪50年代美国部分政治家已经开始推动男女同酬的立法工作，然而直到1963年第一部（男女）《同工同酬法》（E-qual Pay Act）才正式获得通过。英国政府在《同工同酬公约》颁布20年后，也就是1970年才出台了最早的《同工同酬法》（Equal Pay Act 1979），直接指向性别歧视。

第三阶段是上世纪70年代后世界上出现的反歧视扩面活动，同时也带动了同工同酬的广泛覆盖，但仍未脱离反歧视的窠臼。由于人权运动在世界范围内的兴起，长期受到社会排斥和压抑的利益群体也加入到争取自己权利的斗争当中。人们逐渐认识到同工同酬原则如果只针对妇女提供保护，就远远不能解决不平等的问题，因为在工作场所还有很多其他类型的弱势群体需要类似的保护，他们包括有色人种、少数族裔和残疾人士等。[25]故而，世界人权运动的一个重点是就将反歧视范围扩大到所有种类的歧视和所有存在歧视的场所，而同工同酬原则正是在工作场所消除各种歧视的一柄利器。

美国、英国、法国、德国等一大批西方国家都逐渐将同工同酬原则全面应用到平权运动中以消除基于年龄、种族、宗教等因素导致的不平等现象。以英国为例，20世纪70年代之后，国会为了消除由于种族、残疾、性取向、宗教信仰和年龄造成的歧视，制定了多部单行法律法规。这些法规主要包括：《种族关系法》（The Race Relations Act 1965、1976、2000）、（The Race Relations Act 19651976200O）《残疾歧视法》（The Disability Discrimination Act 1995、 2005）以及《就业公平（性取向）规则》Em-ployment Equality（Sexual Orientation）Regulations 2003、 2007）、《就业公平（宗教和信仰）规则》[Employment Equality（Religion or Belief）Regulations‘2003] 、《民事伙伴法》（The Civil Partnership Act 2004） 、《就业公平（年龄）规则》[ Employment Equality （Age）Regulations 20061等。尤其值得一提的是，为了将这些歧视法之间相互协调，英国在2006年制定了《平等法》（Equality Act）。这些法律无一例外地从反歧视视角上对同工同酬做出了规定。至此，英国形成了一个严密的反就业歧视法律体系来落实同工同酬原则。

三　案例研究：通过反歧视来实现同工同酬的可操作性

事实证明，同工同酬原则不仅源于反歧视运动，而且在域外的司法实践中往往也是依托这一语境来获得进行的。本文以英国司法实践为例，管窥通过反歧视手段来实现同工同酬的可行性。

英国的司法制度通过反歧视案件三个方面的特点使同工同酬原则的实现成为可能。第一，司法机构通过被歧视方与参照方之间的比较可以直观地判断出是否存在同工不同酬的情况。在单独考量同工同酬时，如前文所述，由于在同一岗位上的劳动者的情况千差万别，往往无法找到准确的“同工”参照方，因此也就难以进一步探讨“同酬”的问题。而在反歧视案件中，被歧视方对应的参照方经常是确定的，例如，在性别歧视案件中，女职工参考的对应方是同一岗位上的男性职工。同酬与否可以通过对比他（她）们之间的工资来直接呈现。尽管这样的对比结果还要在综合考量相关抗辩理由之后才能做为定性依据，但是这种方法相对于泛泛考核要直观和简单的多。

英国立法者为了使反歧视案件的受害人获得充分有效的保护，对当事人的举证责任做出了特殊的安排。事实上，在就业歧视案件中，原告无一例外地是受到歧视的员工或求职者，而被告往往是主管或雇主。在发生就业歧视争议的时候，如果按照一般的“谁主张谁举证”诉讼原则，由于很多起到关键证明作用的证据，如员工名单、工资等都在作为被告的雇主手中，会使原告在主张自己权利时处于十分不利的地位。[26]因此，英国法院对举证责任的分担采取了举证责任倒置的立场，即如果雇主的行为涉嫌导致了用工不公，那么应由被告即雇主举证推翻这种推论，证明自己采取的行动是出于合理原因。[27]具体说来，英国于2001年制定了《性别歧视（间接歧视和举证责任）条例》，加大了被告的举证责任。[28]针对其他法定歧视行为，英国就业法庭的立场是只要原告能够提供涉嫌歧视的表面证据，被告就要承担反驳的举证责任。除此之外，欧盟颁布了《举证责任指令（Burden of Proof Directive 97/80/EC）》，其主要目的也是为了调整性别歧视案件中举证责任的分担义务，让受害者权利得到更为有效的保护[29]。

第二，立法机构将就业歧视分为直接和间接歧视两类，并据此分类来界定各自的抗辩理由，使执法者在适用同工同酬原则时做到既明确又不失灵活性。英国对歧视的法定情形做了区分，分为直接歧视和间接歧视，并为被告设置了相应的抗辩事由。[30]只有当被告是基于职业资格要求而对某类劳动者采取就业准入限制，被告才可以获得免责。[31]直接歧视的抗辩事由针对的是就业准入限制，也就是说，只有在招聘阶段才可适用。因此，对于由于直接歧视而导致同工不同酬，是不允许有任何抗辩理由的，应予以立即纠正。比较而言，间接歧视的抗辩事由的范围就相当的宽泛和灵活，可以为同工不同酬进行合法免责。允许雇主对间接歧视进行抗辩是必要的，因为即便是一项中立的做法，由于性别和种族等因素的差异，也会在很多情况下对不同类别的人群产生不同的影响，如果不允许抗辩，雇主很多正当的目的就无法得到实现。[32]依照《性别歧视法》和《种族歧视法》，如果被告能够证明其“规定、标准或做法”存在合理性，即该“规定、标准或做法”是实现某一合法目的的适当方式，就可以对抗原告主张的间接歧视。[33]另言之，法律对具备目的合法性和手段适当性的间接歧视，包括相关的同工不同酬现象，采取容忍态度，为企业管理提供了足够的自治空间。对于超出这一范围的间接歧视，法律仍保持着直接干预的权力，从而达到宽严相宜地推行同工同酬原则的目的。

第三，反歧视范围是可以枚举的，因此英国反歧视法律通过直接划定歧视种类来控制同工同酬政策的风险。现在世界各国反歧视法律所指向的就业歧视类型虽然有所不同，但主要是集中在有限的几个方面。例如，欧盟指令中就有消除年龄、种族、性别、宗教信仰、国籍、残疾和性取向方面的歧视的规定。[34]英国在保护力度和手段上与欧盟规定除了有些细微差别外，其反歧视法保护的外延基本相同。综合前两段所述，英国针对每一类法定歧视类型都有明确的认定标准和程序，使其具有可操作性和可控性。当总
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