一、问题的提出

目前，大学生走向社会，参与社会实践的形式是非常多样化的。具体来说，主要有以下几种形式：一是实习，二是勤工助学，三是利用课余时间或寒暑假的空闲时间到各类企业中进行各种兼职活动。[1]在这三种形式中，实习一般被认为是高校教学工作的实践环节。组织学生在毕业前实习属于《教育法》第28条第二款“组织实施教育教学活动”的范围。[2]而大学生参加勤工助学活动也是由学校统一组织和管理。[3]在这两种形式中，大学生权益的维护通常是通过学校与用人单位和学生三方签订具有法律效力的协议书，来明确三方的权利和义务以及发生意外事故的处理办法。而第三种形式，目前我国几乎没有相关的法律进行规范。仅在原劳动部1995年12号下发的文件《关于贯彻执行＜劳动法＞若干问题的意见》（以下简称12号文件）中规定，“在校大学生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”这一规定使得在校大学生在兼职期间不具有劳动者的法律身份，不能受到劳动法的保护，只能由民法的雇佣关系来调整和规范。劳动部2003年《关于非全日制用工若干意见的规定》以及《劳动合同法》的颁布，又给大家带来了一些希望。于是，在此种情形下，在校大学生与用人单位之间的关系是属于劳动关系还是属于雇佣关系，学术界和实务界主要有三种认识：

一是“否定说”，即否认在校大学生兼职与用人单位之间的关系是劳动关系，在校学生打工在我国只是雇佣关系意义上的劳动者。理由主要有三个：(1)基于12号文件的规定认为大学生的身份主要是学生，主要的任务是学习，应当服从学校的教学安排和管理，认为大学生的行为自由受到限制，因此不具有劳动行为能力{1}，不能与用人单位形成劳动关系，不受劳动法调整；(2)大学生的学籍、户籍等人身档案关系都在学校，兼职时并没有纳入单位的正式编制，用人单位不为学生承担社会保险义务等否定其属于非全日制用工主体；(3)以在校大学生兼职不需要到当地的劳动保障部门办理录用的备用手续、没有生存压力，不以谋生为目的。在校大学生兼职行为不是择业行为也不是就业行为，而我国劳动法只调整因就业而形成的劳动关系。{2}

二是“严格保护说”，认为在校大学生可以和用人单位形成劳动关系，理由主要包括：(1)他们与用人单位具有从属性，接受用人单位的指示命令，是实际意义上的劳动者；(2)在校大学生兼职与其他实践形式相比，与学生身份相对疏离，可以赋予其劳动者身份；(3)在校大学生在兼职中获得的保护与救济是最弱的，从强化对弱者救济的角度，且基于民法规范对大学生勤工助学保障不力，而认为立法上应把兼职大学生列入《劳动法》的保护范围。{3}

三是“特殊劳动者说”，认为12号文件的规定与现在的客观实际严重不符，没有对已经成年的大学生个人的人格予以重视。从学生兼职的工作形式和其与企业之间的关系来看，它是具备劳动关系特征的，但应该看到他的特殊性，即作为学生，他们没有被纳入单位的正式编制，而且用人单位也不用按照法律法规和地方规章等为学生承担社会保险义务。因而主张承认兼职大学生劳动者的地位，将之纳入劳动法律的调整范围之内。同时，考虑到他们的特殊性，需要劳动部门制定一些特别规定，来弥补某些法律的空缺，{4}或是比照非全日制用工进行保护。{5-6}

本文认为相对于民事雇佣的调整，适用劳动法的保护显然对维护兼职大学生的权益更加有利。但要认定兼职大学生劳动关系的性质，则首先要对雇佣关系与劳动关系作正确的界定，论证在校大学生兼职关系符合劳动法所调整的劳动关系的本质特征及劳动法的理念，有受劳动法保护的必要性；其次，对在校大学生的劳动者身份界定目前所存在的障碍进行分析，为确立其劳动者身份进行可行性论证；最后，在我国现行法律制度不完善的情况下，提出一些建议和对策，以更好的维护这一特殊群体的劳动权益。

二、雇佣关系与劳动关系界定及法律调整

（一）雇佣关系与劳动关系同一性

从劳动经济学的角度来看，雇佣关系是随着资本主义生产方式的产生而出现的一种社会关系。学界对雇佣关系与劳动关系的界定曾从意识形态的角度来讨论，即以用工主体的所有制性质界定雇佣关系。认为雇佣关系是“资本主义制度下资本家与雇佣劳动即出卖劳动力的工人之间的关系—雇佣关系一经确定，工人就处于雇主的权势之下，被榨取剩余价值，雇佣关系是强制性的劳动关系。”“私有制国家一切用工制度，都是雇佣制……。在我国现阶段，劳动用工制度的主体，仍是公有制体制下的社会主义劳动制度，工人、职员仍以企业、机关的主人身份参加劳动工作，不是雇佣制”。{7}这种界定方法虽然与资本主义初期劳动交易关系的状况是一致的，但不能解释19世纪末以来现代劳动关系在资本主义国家的形成和发展，更不能解释传统雇佣与现代劳动关系的区别 ，因为二者都存在于资本主义制度下。抛开意识形态的角度，市场经济条件下，雇佣关系与劳动关系卖质上都是社会生产过程中劳动者与生产资料结合的具体表现形式。劳动者以其符合管理方需要的工作能力从事劳动，获得报酬。同时劳动者作为一种特殊商品，具有人身和社会属性，在获取经济利益的同时，还要从工作中获得作为人所拥有的体面、尊严和满足。它受制于一定社会中的经济、技术、政策、法律制度和社会文化背景的影响。

从劳动关系的发展历史来看，“由雇佣契约到劳动契约乃是一种社会化的过程。”{8}劳动关系和雇佣关系都是劳动在不同社会形态中的一种表现，它们具有历史联系性。劳动关系是雇佣关系的一种发展形式。雇佣关系强调的是受雇者与雇主的关系，主要是指以就业为中心的个别的劳动关系。而劳动关系则是包含个别劳动关系、集体劳动关系、社会劳动关系的一个层级系统。{9}但是，雇佣关系仍是劳动关系最直接、最本质和最一般的构成形态。在市场经济条件下劳动关系的四个基本特点平等性、从属性、财产性、社会性中，从属性或人身性主要体现在个别劳动关系中，它是劳动关系系统的基础构成。首先，雇佣关系的双方主体为特定主体，即雇主和雇工；其次，雇佣关系是双方当事人为劳动力使用权自由出让与受让之协议关系具有平等性，但雇佣关系成立后，雇佣关系双方建立起一种指挥与服从的内部管理关系，双方又具有隶属性；第三，雇佣双方关系为一方出卖劳动力商品，一方对付劳动力价格的对价关系，故具有财产性，同时劳动行为的提供与受让为专属行为，所以又具有人身性。因此，雇佣关系与劳动关系从本质上来看是同一的，两者之间是一种包容与被包容的关系。

（二）雇佣关系与劳动关系法律调整的历史考察

在从雇佣关系到劳动关系的变化过程中，受西方各国社会经济的发展、法律思想的变化以及所采取的社会政策的不同，这两类社会关系发生了很大的变化，具有不同的法律性质{10}。雇佣关系在资本主义早期是被纳人民法调整，将之作为一种债的法律关系，在这种债的法律关系中，雇主和雇工都是完全意义上的法律上独立的人。这一时期的雇佣关系在“私人自治”理念影响下，是一个很少受到国家干预的私人社会关系，以契约关系为纽带，实现劳动力与生产资料在不同主体之间的结合。这种调整在当时是有一定的进步意义的。这种平等法律关系的建立有助于极大的促进资本主义生产关系的建立。然而，正如劳动经济学所揭示的，资本主义市场经济中劳动雇佣关系最主要的特征就是平等性、从属性和财产性。而民法的调整只看到了它们的平等性，却忽视或默认了这种从属性。[4]在这种民事雇佣劳动关系中，抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了资本家的滥用，劳动者处于血汗工业和饥饿工资的悲惨境地在所难免。随着工人运动的不断高涨，社会危机的加重，劳动者为了生存团结起来不断的同资本家进行斗争。资本家为了其财产的安全，国家为了稳定和体现民主，开始对雇佣劳动关系进行立法干预，通过劳动立法，突出对劳动者利益的保护。从此，自产业中存在的雇佣关系中逐步衍生出了一类特定的社会关系—劳动关系。与民法不干预雇佣关系的思想相反，国家干预劳动关系正好是劳动法产生的法律基础。国家对劳资关系强行干预的结果，缓和了劳资对立，稳定了社会秩序，促进了生产力的发展。“随着劳动法成为一个独立的法律部门，雇佣关系便分裂为两块：一块是劳资雇佣关系（劳动关系），由劳动法调整；另一块是一般民事雇佣关系，仍然由传统民法调整。”{11}一般认为，受劳动法调整的劳动关系主要是指产业发展中的雇佣关系，而农业社会中经营性行业的雇佣关系以及家庭消费雇佣等社会关系则由民法来调整。{12}

（三）雇佣关系与劳动关系法律调整的理念及边界的发展变化

在对雇佣关系和劳动关系进行法律调整的过程中，各个国家基于对雇佣关系与劳动关系的不同定位而确定不同的法律调整模式：一是由民法统一调整雇佣关系和劳动关系，再制定特别法进一步规范劳动关系。这种模式以德国为代表；二是将劳动合同完全取代雇佣合同，仍然在民法典中规定。试图通过私法包容社会化因素的法律调整目的。代表者如瑞士；三是将劳动关系作为劳动法内容来规定，劳动关系脱离民法典，代表者法国。{10}笔者无意去评析何种法律模式的优劣，因为每一种模式都与其背后的社会生活及经济发展状况相适应的，例如，“瑞士是七百年中立小国，产业关系平和，不存在激烈的劳资对抗，以平权观念之债法实现对劳动关系的调整仍然有效到位。”{12}但是，无论是瑞士从私法包容社会法因素的方向作出的努力还是其他国家将公权力干预私域的劳动法从传统民法的私法自治领域分离，从雇佣契约到劳动合同的法律调整中，深刻的体现了传统私法向公法与私法交融性法律的历史跨越。我们看到了一种由个人主义到社会连带的法律理念的转变，民法上“人格平等”的抽象主体的平等保护到实践中处于弱势地位的“具体人”的倾斜保护的转变，由私法自治的调整手段向国家干预和协调的转变。

随着社会的不断发展和经济全球化背景下，传统的劳动关系及其法律调整面临着新的问题和挑战。除了各国劳动法大多将第三产业中的雇佣关系纳入其调整的范畴外，传统劳动合同理论中劳动关系的从属性的理念及传统的“劳资”界限正在弱化，劳动合同的功能也从单纯的维系就业关系、保护劳动权向适应劳动力市场变化、促进和增加就业的方向发展，非正规就业形式也越来越得到法律的认可，被纳入到劳动法的调整范围。雇佣关系与劳动关系这一本质相同的社会关系在法律调整的不断变化中，其边界也在不断的发生变化。它们之间的差异并不是本质上的，而是来自于“国家在综合考察两种社会关系各自具体情形（如双方力量对比、经济承受力等）的基础上所采用的调整手段、力度上的差异。”{13}但是无论劳动关系与雇佣关系边界如何变化，劳动法律宗旨及理念始终是不变的，即出于社会公共利益的需要，界定劳动者的弱者地位对其进行倾斜保护。

三、兼职大学生弱势群体的法律论证

从法学的视角研究社会弱势群体，主要是从权利的角度来分析社会弱势群体的相关问题。因此，“权利贫困”是社会弱势群体的重要特征。“社会弱势群体的法学解释，即由于社会条件和个人能力等方面存在障碍而无法实现其基本权利，需要国家帮助和社会支持以实现其基本权利的群体。”弱势群体是一个相对的概念，从法学研究的角度来看，“弱势”表现为在权利享有、实现、救济方面存在着极大的障碍，且自身不具备维护自己权利的条件、手段和力量。“群体”则不具有社会学意义上的群体的组织化特征和聚拢性特征，他们是“社会生活中被边缘化、散落的人群，彼此之间没有组织认同也无联络”，是学者们为了某种需要，将这些散落的人放在一起进行研究，是一个虚拟的“群体”。{14}社会弱势群体最主要的两种类型是自然性弱势群体和制度性弱势群体。制度性社会弱势群体是由于制度不公正引起的，它产生的根源主要表现为制度性根源、法律根源和公共政策根源{15}。

当前，在校大学生利用在学校的课余时间到校外去兼职已经成为一种普遍现象。曾经有人通过对北京某高校随机抽取的400余名同学进行问卷调查，结果显示，存在兼职现象的人数占到了全部被调查者的86.8%。可见，在假期打工、课余兼职的大学生一族已经不是散兵游勇，他们逐渐成长壮大为一个部落。{5}这种现象背后的主要原因在于我国目前正处于经济转型期，由于转型期的社会存在众多不确定因素，生活风险增大，外部环境的变化再加上高校扩招、高校收费制改革，“学费节节攀升，就业率节节败退”，众多大学生不得不提前进入社会，减轻高昂学费为其家庭带来的沉重负担，增加社会经验，增强实践能力。

然而，由于法律调整的不确定和大学生的社会保障在转型过程中的不健全以及缺乏相应的制度性支持和扶助资源，使得这一大学生群体在兼职过程中遭遇侵权的现象较为普遍。一方面，从社会保障制度来看，中国大学生作为一个特殊的群体，他们的生存权利在法制保障上是空白的。我国的社会保障制度忽略了这个群体。大学生的户籍一般迁离了原籍，离开了原来的城市或农村的社会保障体系，落在所读大学的城市，但他们却不能像城市人口那样纳入当地城市的社会保障体系。除了1989年《公费医疗管理办法》对其医疗纳入保障之外，他们既不能享有城市居民的最低生活保障、养老保险、劳动者的失业保险以及城市居民的社会福利，也不能享受农村的一系列社会保障，甚至连原有的土地保障也失去了。户籍的迁移使大学生社会保障权利游离在城市和农村之外。大学生除了选择向父母“要”钱之外，必然选择从学习时间之外自己去挣钱。另一方面，12号文件虽然对“大学生勤工助学的关系”做出了否定规定，但其出台的背景主要是由于当时的大学生由国家统一分配，为了避免有关单位和部门将这种打工视为就业而影响对大学生的分配工作，保护大学生的毕业分配而制定的。但是随着经济的发展和经济体制的转型，兼职大学生作为特殊劳动力，也满足了用人单位对劳动力的特殊需求，12号文件与现在的客观实际严重不符。同时，劳动部2003年《关于非全日制用工若干意见的规定》以及《劳动法》和《劳动合同法》对劳动者资格的内涵和外延均未作明确规定，由于12号文件的规定，导致劳动关系的混乱，引起司法部门对兼职大学生的保护出现了空白地带，也引起劳动监察部门的困扰。民法对大学生兼职所产生的雇佣关系的调整由于无法看到他们的弱势地位和权利困境因而显得“能力不足”。因此，无论是劳动权益保护方面权利的缺失、权利的实现还是权利的救济，兼职大学生都面临着困境，他们完全符合“权利贫困”的特征，而他们的“权利贫困”又是由于社会因素、社会条件的影响而造成的，成为一个制度性社会弱势群体。在这样的背景下，对在校大学生兼职关系明确定位为劳动关系，对他们实施倾斜保护，就显得非常必要。

四、兼职大学生劳动者身份的法律论证

各国对劳动者的界定采用不同学说，主要有英美法系国家的“控制说”和大陆法系国家的“从属说”。但这两种学说都随着现代劳动关系类型的发展而不断发展。英美法系的“控制说”主要借助判例法，其主要内容包括以下几个方面：(1)控制。即是否在他人的指导下工作，指导者控制雇员的工作内容和工作时间；(2)整体性。即所提供的工作
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