一、家政服务员劳动安全权社会法保障的优势

近些年来，学界对家政服务员劳动安全权的法律保障问题的讨论，大多执着于民法的视角，其中，主要集中在两个方面：(1)关于家政服务员在服务过程中出现意外事故或人身损害的民事赔偿问题。例如，关于赔偿主体问题，认为雇用人或者家政服务机构是赔偿主体；关于责任承担问题，认为其属于侵权责任，并将赔偿责任界定为危险责任，但需要对责任赔偿数额、精神损害赔偿、重复请求赔偿给予限制；(2)关于家政服务员在服务之前与家政服务机构和雇主签订合同问题。例如，认为家政服务机构与家政服务员和客户签订的是居间合同，并强调安全内容的订立以及适用《合同法》的规定。[1]这些讨论无疑是主张将家政服务员劳动安全权的法律保障必要纳入民法和民事诉讼范围。

然而，事情决不这么简单。劳动安全权保障的实践表明：仅靠民事合同及民事司法救济的保障是远远不够的。第一，靠民事合同保障劳动安全权，在无外界干预的情况下，自觉性和可靠性受到挑战和质疑，主要是居间合同很难订立安全内容，特别是中介制和会员制家政服务机构所从事的业务类型属于职业介绍的范围，该机构在法律性质上是居间合同所形成的居间法律关系中的居间人一方，是不愿意让居间合同中的安全内容束缚自己的；同时也不希望安全内容影响职业介绍的成功率。如果说能够订立一些安全内容，也多属于警示性的和告诫性的，到责任认定或赔偿时则缺乏效力。第二，民事司法救济之前的安全权保障存在空白，突出表现为家政服务员在服务过程中受到安全威胁无法得到即时保障，许多伤病往往拖延救治，进而演变成更加严重的后果；当许多家政服务员在劳动中出现意外事故或人身损害时，社区机构（包括物业）一无所知，自然无法协助处理即时救助事项。而事后处理，即出现意外事故或人身损害的民事赔偿纠纷后才去追究责任，则为时已晚。第三，民事责任追究的责任主体仅限于家政服务组织或者雇主，其他主体特别是社区的物业管理机构、医疗机构甚至居民委员会对保障家政服务员劳动安全权无义务或责任。这在很大程度上构成了民事司法救济之前家政服务员安全权保障存在空白的原因。从责任承担角度看，社区物业管理机构、医疗机构甚至居民委员会对保障家政服务员劳动安全权是缺乏积极性的，正所谓“多一事不如少一事”，但是，家政服务员是以家政服务即劳动的状态进入社区的，无论这些机构多么缺乏积极性，都需要承担起保障家政服务员劳动安全权的特定责任，否则，家政服务员在劳动中出现意外事故或人身损害就无法得到即时救助，家政服务员劳动安全权的法律保障出现的一定的“空白点”和“可靠性欠缺”问题也不能得以解决。

近些年来，有些学者感到将家政服务员劳动安全权的保障仅仅纳入民法和民事诉讼范围是不够的，以致有部分学者主张将其纳入劳动法、社会保障法保障范围。例如：主张将保险业融入家政服务行业，由家政公司为家政服务员购买社会保险或由政府出面，社会保险机构牵头强制开展家政服务综合保险业务，并由政府给予一定补贴。{1}还如：认为家政服务员人身安全得不到有效保障，主张中介式和自寻式家政服务员要有养老保险、医疗保险和失业保险的保障。{2}又如：认为家政服务员的工伤、养老、医疗等国家规定的社会保障很难落实，社会地位不被社会所重视，缺乏平等的人格尊严，雇主对女工进行性侵犯、性骚扰等现象时有发生，因而主张扩大《劳动法》的适用范围，将家政服务劳务关系全面纳入劳动法调整范围，并严格按《劳动法》规定执行；对家政服务员提供医疗、工伤、养老等社会保障；建立家政服务员组织维护家政服务员权益。{3}这些主张的共同点是主张家政服务员劳动安全权的保障楔入社会组织力量，特别是家政服务员劳动安全权应受《劳动法》保护，其间出现意外事故应享受工伤保险待遇。

笔者赞同这样的主张。因为，将家政服务劳务关系纳入《劳动法》调整范围的同时，也是将家政服务员劳动安全权纳入《劳动法》保护的范围，这样，必然要展开家政服务员组织的维权、工会维权等工作及其关系的法调整，进而有利于家政服务员劳动安全权的保障；同时让家政服务员出现意外事故享受工伤保险待遇，也有利于医疗救助费用的落实。

然而，需要强调的是，上述主张还是没能解决家政服务员在劳动中出现意外事故或人身损害得到即时救助的问题。因此应当在其纠纷处理向前推移到维权和落实救助费用后，再向前推移寻找解决即时救助问题的方法。笔者主张楔入更多的社会组织力量，诸如社区服务机构（包括物业、医疗等机构）或街道基层组织、政府劳动部门委托的监管组织等，直接参与家政服务员在劳动中出现意外事故或人身损害的即时救助工作。这样，家政服务员劳动安全权的有效保障问题便可以比较全面地得到解决。由此可以进一步说，还应当将家政服务劳动安全关系纳入社会安全法和社会公益法调整范围。也就是说，家政服务员劳动安全权的法律保障不仅仅局限于劳动法和社会保障法，而且还应当包括社会安全法（社会安全维护法、突发事件应对法、民情调处法）和社会公益法（人口服务法、卫生法）。而这些法律规范统统属于社会法。{4}

家政服务员劳动安全权由包括劳动法、社会保障法、社会安全法、社会公益法在内的社会法保障，比纯粹由民法和民事诉讼法保障具有更大的优势：其一，它着重解决的是家政服务员在服务过程中受到安全威胁无法得到即时保障问题，其关键是社区服务主体与家政服务员建立信息沟通渠道，包括家政服务员进入雇主家庭的事先登记和变更登记，掌握社区服务主体的联系方式等，一旦出现意外事故或人身损害，便于社区服务主体救助；其二，增加社会组织对保障家政服务员劳动安全权的义务或责任，会使家政服务员劳动安全权的保障更加及时有效。其关键是较多社会主体可以在家政服务员从事的各个服务环节中介入劳动安全权保障工作，使家政服务员在劳动中能够得到较多主体的分门别类的关心，出现意外事故或人身损害也能够得到有效的帮助。

二、家政服务员劳动安全权社会法保障的辩考

家政服务员劳动安全权是否应当由社会法保障，主要取决于对其性质是否属于社会权及其特别意义和理论根据等方面的判断。如果其性质属于社会权并具有理论根据，那么，由社会法保障就是可行的；如果其具有特别意义，那么，由社会法保障就是必要的。笔者的判断是肯定的。

（一）家政服务员劳动安全权的性质属于社会权

家政服务员劳动安全权是劳动权中的重要子权利。当前，学界主流观点认为：劳动权是由工作权、报酬权、休息权、职业安全权、职业培训权、民主管理权、团结权、社会保障权等一系列权利所构成的权利系统。{5}这里的职业安全权与劳动安全权是同义语，因为我们这里所说的“劳动”是劳动者从事某种职业工作的简称，而劳动者在从事某种职业工作中的安全权亦可以简称为职业安全权，因此，也可以简称劳动安全权。笔者在这里之所以突出“劳动”二字，就是要强调家政服务员的劳动在性质上与劳动法所指的劳动没有什么区别，顺此思路，家政服务员劳动安全权在性质上与劳动法所指的一般意义的劳动安全权或者职业安全权也没有什么区别，既然劳动权包括劳动安全权或者职业安全权，那么家政服务员劳动安全权必定是劳动权中的子权利。

劳动安全权一般是指劳动者在职业劳动中人身安全和健康要获得保障或免遭职业伤害的权利。由于“家政”是指家政服务员根据要求为所服务家庭操持家务、或者照顾其家庭成员，以及管理家庭有关事务的行为，且根据2006年12月国家劳动和社会保障部批准的《家政服务员国家职业标准》，家政服务员是指根据要求为所服务家庭操持家务、照顾儿童、老人、病人，管理家庭有关事情的人员，并有初级、中级和高级的工作要求，因此可以推断：家政服务员劳动是一种特殊的职业劳动。其特殊性主要体现在家务劳动上，这一劳动，诸如操持家务、照顾儿童、老人、病人，管理家庭有关事情，就是职业劳动。那么，凡职业劳动，就有安全权问题，即有在职业劳动中人身安全和健康要获得保障或免遭职业伤害的权利的问题；同时，它也与一般职业劳动一样在劳动关系中具有人身属性，而这一属性决定了劳动安全权产生的基础，从而也决定了家政服务员亦享有特定的职业安全权。

既然家政服务员享有的特定职业安全权属于劳动权，那么，劳动权的性质又属于什么权呢？笔者看到，一些学者将劳动权归于自由权与社会权的双重性质，认为：“首先在平等保障公民自由权的前提下，是公民充分享受到自由择业、民主管理等劳动权利，让每个公民尽可能的利用自身的优势发挥劳动积极性，促进经济发展；再者，由于大多弱势群体都是失业者或者工作条件不佳者，这些公民在自由权保障下的劳动就业能力对其只具有形式上的意义，弱势群体的社会权方面的劳动权保障是现阶段宪法保障的重点。比如需要大力加强弱势群体的职业培训、失业救济等社会权的保障，以实现社会的实质正义，保证社会的稳定和谐。”{6}对此笔者有不同认识：因为，劳动权是在劳动岗位上存在的权利，而劳动者进入劳动岗位必须依赖社会力量的帮扶，诸如教育和就业的帮扶等；同时，在劳动岗位上的各项劳动权也必须在社会力量介入下得以实现，工作权、报酬权、休息权、职业安全权、职业培训权、民主管理权、团结权、社会保障权等皆是如此。所以，这种由社会力量介入下的帮扶和得以实现的劳动权，性质必然属于社会权。

从家政服务员劳动安全权看，亦是需由社会力量介入保护的权利。家政服务员劳动安全权的产生和发展表明，雇主、家政服务机构和家政服务员三方不同的价值追求，无法通过契约机制来完成对劳动者的全面的和彻底的保护，而必须导入以政府和社会组织为主体的社会力量介入保护，因此，家政服务员劳动安全权是一种与自由权相对应的社会权，是在社会上对家政服务员这一弱者进行帮扶时要求帮扶主体作为的权利。

（二）劳动安全权由社会法保障具有特别的意义

首先，通过社会法明确规定社会相关主体帮扶实现家政服务员劳动安全权的义务，直接体现了社会法中的社会权利要求。笔者曾经表述：“社会权是指社会群体解决社会问题的权利（力）。它主要包括弱势群体受助权，社会公益增进权，社会安定维护权，其中具体包括：就业权、劳动权，社会保障权、人口服务权、受教育权、健康保障权、安全保护权等。”{4}35可见，安全保护权属于社会权；同时，本文前面论述了家政服务员劳动的特殊性主要体现在家务劳动上，而且这一职业劳动也同样存在安全权问题，因此社会法在条文中就必须规定包括家政服务员劳动安全权在内的安全保护权，进而着力于劳动者劳动安全权的完全实现，达到安全权利保障的目的。

其次，通过社会法明确规定社会相关主体帮扶实现家政服务员劳动安全权的义务，有利于构建“协同”帮扶的社会体制。如前所述，在社会相关主体帮扶实现家政服务员劳动安全权方面，是存在诸多问题的。这些问题的主要矛盾方面是社会相关主体帮扶不到位的问题，而这一问题又突出表现为社会相关主体帮扶的“不协同”。笔者曾撰文指出：“不论是劳资矛盾还是社会群体之间因不公而引发的矛盾，不论是某些群体的狭隘导致更多群体不满的矛盾还是人类发展及索取的膨胀引发的更深远的矛盾，追根溯源可以概括为三个字—不协同。概括起来就是缺少同心协力，互相配合地解决社会矛盾。”{7}对于社会相关主体帮扶实现家政服务员劳动安全权而言，也同样缺少同心协力，互相配合地保障这一权利的问题。有些社会主体看着家政服务员劳动安全权受到威胁而不去救助就是例证。因此，要确保社会相关主体同心协力，互相配合地保障家政服务员劳动安全权的实现，就必须通过社会法明确规定各相关社会主体帮扶义务，以及各自履行该义务过程中的互相配合的“衔接”程序，从而构建社会相关主体同心协力，互相配合的体制。

再次，通过社会法明确规定社会相关主体保护家政服务员劳动安全权的范围，对实现社会相关主体帮扶义务的结构创新具有现实意义。当家政服务员劳动安全权受到威胁或破坏时，首先需要社会安全维护或社会救助义务的履行；如果该威胁或破坏由突发事件引起，那么就需要突发事件应对义务的履行；如果形成人身伤害严重后果或引发纠纷，那么就需要社会保险、社会公益、民情调处等义务的履行。可见，社会安全维护或社会救助义务，突发事件应对义务，社会保险、社会公益、民情调处等义务的履行，有着内在的结构要求，而这样的要求往往表现为保护家政服务员劳动安全权的范围拓展，进一步说，表现在社会法调整社会安全维护或社会救助、突发事件应对、社会保险、社会公益、民情调处等诸多关系上，其中内在结构，即由社会法明确的社会相关主体保护劳动者劳动安全的义务（责任），以及这一义务（责任）在各主体的配置，比原有的结构大大拓展了，也重新定位了。

（三）家政服务员劳动安全权社会法保障有社会法理论的支持

近年来，笔者研究了社会法的理论基础，首先研究社会法价值及其取向，{8}提出：社会体制的运行效率是社会法的价值之所在；解决社会问题是社会法的阶段价值取向，构建和谐社会是社会法的目标价值取向。认为：“社会立法是为解决社会问题而立法，出现贫困问题就立社会保障法，出现劳资问题就立劳动法，出现教育问题就立教育法，出现人口问题就立人口法，出现安全问题就立安全法，等等，是世界各国社会立法史上为解决社会问题而立法的最直接的表现。”“解决社会问题不可能仅靠政府或者某几个人，既然是社会问题，就要靠社会群体的力量来解决。这个社会群体是解决社会问题的社会力量的主体形式，由各个相关的国家机关、团体、社会组织、群众代表等组成，活动范围视社会问题而定，或在具体领域，或在综合领域。在法制社会，为了保证这些社会群体有序解决社会问题，就必须由社会法来确认和认可各个社会群体参与解决社会问题的权利（力）、为解决社会问题而必须履行的义务（责任）。”{9}

由此推衍，笔者认为社会问题实际上就是社会群体出现了自身难以解决的困难而得不到社会帮扶解决的问题，因此应当由社会法规定相关主体协同帮扶解决社会问题的义务，于是提出了“协同论”的社会法理论基础。[2]后来发现，“协同论’，突出的是帮扶义务，与其他部门法突出“法权”的路径不一致，遂作出了调整，提出了“扶权论”，认为：社会公众和弱势群体面对自身难以解决的困难，有权利要求相关主体提供帮扶来解决，换言之，就是被帮扶主体应当实现被帮扶权利，而“帮扶实现被帮扶权
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