一、就业歧视的界定和主要表现形式

（一）就业歧视的概念

直观而言，就业歧视就是劳动者在就业时受到不平等的对待。国际劳工大会于1958年通过的《就业及就业歧视的公约》界定就业歧视概念时，将“歧视”理解为区别、排斥和偏见，歧视的对象包括肤色、种族、性别、政治观点、宗教信仰、民族血统及政治出身，歧视的结果是剥夺或损害就业机会均等。可以发现，国际公约对于就业歧视的规定过于宽泛和原则，属于对就业歧视的广义理解。国内学者对就业歧视的定义有不同的观点。笔者认为，可以从就业歧视侵害的权源角度界定，那么就业歧视就是指在获得职业的过程中受到不平等待遇，在其他条件相同的情况下，甚至部分劳动者具有更好的劳动力供给条件时，由于这部分劳动者个人种族、宗教、身份、性别、地域、户籍、年龄、容貌或其他因素，在劳动者求职过程中被区别对待而丧失就业机会和平等的就业待遇。

（二）就业歧视的表现形式

我国目前的劳动力市场存在众多种类的就业歧视，例如健康歧视、姓名歧视、性别歧视、户籍歧视、婚姻歧视、语言歧视、学历歧视、经验歧视等等。根据就业歧视的表现形式不同，可以分为直接歧视和间接歧视；根据就业歧视发生的原因不同，可以分为基于先天因素的歧视和基于后天因素的歧视。其中在就业中对于女性的性别歧视，对农民工的户籍歧视，对乙肝、艾滋病病毒感染者的健康歧视以及中老年劳动者的年龄歧视是目前几种最主要的就业歧视表现形式，笔者将对这几种就业歧视表现形式进行重点论述。

1．性别歧视

性别歧视包括对女性的歧视也包括对男性的歧视，实践中主要是对女性就业的歧视。女性就业歧视是导致中国目前就业困难的主要原因，内容包括以下几方面：第一，市场需求中的性别歧视。用人单位在招聘员工的过程中对男女求职者采取不平等的标准，拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准，导致女性劳动者就业艰难。第二，社会职业结构中的性别歧视，包括性别职业比例和职业构成中对女性的歧视。女性劳动者主要还是附着在农业、工业等这些初级行业，并且职业级别普遍较低。第三，劳动合同中的性别歧视。用人单位会利用自身的强势地位与劳动者签订格式合同，其中的强制性规定包含性别歧视的条款，例如包括禁婚、禁孕、禁育条款等。第四，对女职工性别保护范畴中的性别保护。虽然劳动法规定了女性职工在孕期、产期和哺乳期的特殊保护政策，用人单位往往会通过一些手段变相侵害女职工的合法权益，如调换工作岗位、降低报酬等方式达到变相解聘的目的。

2．户籍歧视

我国的户籍管理一直把人口划分为农业户口和非农业户口，这种二元结构的户口管理模式造成了公民之间的天然不平等。农民工由于户籍制度的阻隔，无法自由进入城市的劳动力市场，即便被接纳，也大都被限制在“脏、险、累”的岗位，被迫接受低工资，或者同工不同酬，并且城市农民工完全被排斥在城市的社会保障网络之外，承担了初次分配和再次分配不利的双重之苦。因此户籍制度是造成农民工和非本地户籍人员遭遇就业歧视的根源，使其在就业市场中处于弱势地位，这严重侵害了其劳动权。

3．年龄歧视

劳动就业中的年龄歧视，意味着部分劳动者在获得就业岗位时，不是以劳动能力和资质作为衡量标准，而是以年龄作为聘用的重要条件。[1]年龄歧视是一种间接歧视，该类歧视在我国具有更大的隐蔽性。由于我国劳动法并没有将年龄歧视列入禁止性就业歧视的范围之内，因此法律上的缺失使得用人单位出于自身利益最大化的考虑，要尽可能减少对中老年劳动者的社会责任，因此在实际招聘中往往设置求职年龄限制，使得部分劳动者因与工作无关的年龄因素丧失就业机会，用人单位很显然地以年龄歧视的形式侵害了劳动者的就业平等权。

4．健康歧视

健康歧视一般是指基于身体健康状况而受到不友善的对待，包括受排挤于应得的权利和公平机会。目前关于健康歧视的主要关注点，在全球范围内主要是对艾滋病毒感染者的歧视，在我国目前主要是对乙肝病毒携带者的歧视（一般称为“乙肝歧视”）。[2]虽然医学专家已经证实慢性乙型肝炎病毒携带者可照常参加少数特殊行业之外的工作的事实，但是由于大众对于乙肝病毒携带者的错误认识，许多用人单位在录用过程中都会排斥乙肝病毒携带者，侵犯了乙肝病毒携带者的就业平等权。

二、禁止就业歧视的必要性

笔者将通过分析就业平等权和反对就业歧视之间的关系，探究就业歧视产生的权利不平衡，并通过就业歧视的现实危害性来论证反对就业歧视的必要性。

（一）禁止就业歧视是劳动权平等保护的题中之义

1．禁止就业歧视的劳动权理论分析

就业平等权作为劳动权的一种内在权利，是指平等获得就业机会的权利，是公民宪法上平等权在劳动就业领域的延伸和具体化。就业平等权包括就业主体平等、就业机会平等和同工同酬三个方面。就业平等权在我国已经有法律依据，我国《宪法》赋予了公民平等权，规定公民在法律面前一律平等。《劳动法》第3条明确规定劳动者的就业平等权。我国已加入的《经济、社会与文化权利国际公约》第2条规定了平等权，第3条规定了男女平等权。

社会对个人分配利益取决于个人的劳动贡献，社会分配劳动权的原则就是依据劳动者的贡献。劳动权作为公民的基本权利，就业平等权就是根据劳动者的内在贡献，将劳动权在劳动者之间完全平等分配的结果和体现。若建立在劳动者外在贡献因素而非内在因素基础上就会出现无法平等分配劳动权的问题，导致部分劳动者丧失劳动权的情形，对这部分劳动者而言就构成就业歧视。就业歧视损害了平等就业权，因此为了实现劳动权的平等保护，或者说为了维护劳动者的就业平等权，需要禁止就业歧视。反对就业歧视也就顺理成章地成为劳动权的题中之义。

2．就业歧视是劳动权与用人自主权不协调的结果

虽然造成中国当前就业歧视现象严重的原因有很多，例如劳动力市场供大于求，劳动者平等意识淡薄，社会结构不合理，地方保护主义严重等等，但是笔者认为其中一个很重要的原因就是用人自主权被无限扩大，劳动者的劳动权与用人单位的自主权未能得到很好的协调。我国《宪法》和《劳动法》都规定了劳动者享有劳动权，劳动权不仅是公民基本权利之一，而且也是人权的重要组成部分。用人自主权是用人单位基于工作性质、需求以及员工工作能力等因素自由选择的权利。如果对用人自主权没有任何限制，用人单位在自主决定雇佣对象时会对受聘劳动者基于非工作因素形成偏见和差别，从而产生对劳动者的就业歧视。而且目前中国劳动力市场供大于求的现状也助长了用人自主权的滥用。笔者认为，用人单位的用人自主权需要受到一定约束，在用人选择时，只能根据工作相关因素衡量劳动者潜在的劳动贡献能力，并且应当以劳动者就业平等权为前提，承担一定的社会责任。

（二）就业歧视的危害

1．就业歧视侵害了公民的劳动权，具体表现在对劳动权内在相关权利的侵害。首先，从上文的分析可以发现，就业歧视侵害了人们的就业平等权，例如女性劳动者、残疾人或乙肝病毒携带者在劳动就业中就常常被排斥、被歧视，这些群体个人的劳动权被侵害。其次，就业歧视也限制了公民的自由择业权，尤其是制度性歧视，割裂了作为市场要素的人力资源的统一流动性。例如以户籍为基础的从业限制，有地方规定非本地户口不得从事某些职业。再次，就业歧视也侵犯了劳动者就业保护权。在该项权利下，政府有义务从宏观角度采取促进就业的措施，在各种努力下仍然不能实现就业的公民享有失业救济权，可以从国家获得生活保障，但是就业歧视的存在使其无法实现该项权利。最后，就业歧视也损害了公民的平等待遇权。劳动收入关系着社会的公平与公正，但是现实生活中男女同工不同酬、农民工和城镇居民同工不同酬的现象十分普遍，在劳动待遇方面的不合理差别对待同样损害了公民的劳动权。

2．就业歧视影响了社会效率。从微观角度而言，就业歧视侵害了人的尊严，使人精神压抑沮丧，在一定程度上必然会抑制个体潜能的充分发挥，从而在总体上影响社会效益。另外就业歧视尤其是制度性就业歧视割裂了人力资源市场的统一性，在损害公民的择业自由权的同时，使得人力资源无法实现最佳配置，从而损失了效率。[3]

3．就业歧视不利于社会公正和稳定。公正是法律追求的永恒价值，为了实现社会公正，就必须在制度上做出合理安排，从而减少造成人与人之间不平等的因素。劳动是人们获取社会资源的基本方式，就业作为一种资源或利益的分配，需要符合公平原则。而就业歧视会引发歧视群体对社会公正的怀疑，强化与被歧视群体之间的矛盾对立情绪，极可能会影响到社会稳定，发生极端事例，例如大学毕业生周一超因乙肝“小三阳”被拒录为公务员的杀人事件，在乙肝群体中反响非常大。而且此类极端事例又具有极强的示范效应，可能在更大范围内导致特定群体与社会间的矛盾，威胁社会稳定和谐。

三、我国目前禁止就业歧视立法的现状和不足

（一）现行关于禁止就业歧视的法律规定

我国目前没有专门的禁止就业歧视法律，但相关立法中涉及到平等就业和禁止就业歧视的规定主要有以下几方面：

1．宪法对就业平等权的宣示性规定。我国《宪法》第33条“在法律面前一律平等”的规定赋予了公民平等权，第42条确立公民享有劳动权。结合这两条规定，《宪法》总括性地确立了公民的就业平等权，并且在《宪法》其他部分也有涉及具体平等权的内容，例如第4条禁止民族歧视，第48条规定男女平等的权利，第36条规定不得宗教信仰歧视。因此宪法上对就业平等权既有正面规定，也有禁止歧视的反面规定。笔者认为，《宪法》授予公民的就业平等权不仅应体现在法律适用上的平等，也要体现在立法内容上的平等。同时根据平等原则，应当从形式意义和实质意义两方面共同保障实现就业平等权。

2.《劳动法》对就业平等权和禁止就业歧视的一般性原则规定。《劳动法》第3条确定了劳动者在劳动就业各个环节所有享有的平等权，条文明确规定劳动者享有平等就业的权利，确立了禁止就业歧视的原则，规定不因民族、种族、性别等等的不同而受到就业歧视。在就业中的性别歧视方面，还特别规定妇女与男性有平等的就业权，除了明文规定不适合妇女的岗位和工种，禁止以性别为理由拒绝妇女就业，或者提高妇女的录用标准。

3.《就业促进法》对于禁止就业歧视的规定。2007年颁布的《就业促进法》肯定和重申了《劳动法》规定的就业平等权利。该法在第三章特别用七个条文规定了公平就业的内容，其中第25、26条从义务主体角度规定了政府、用人单位和劳动服务机构有禁止就业歧视的义务，第27条至31条对就业歧视的常见类型进行了禁止性规定，包括对妇女的性别歧视，对农村劳动者的户籍歧视，对乙肝、艾滋病病毒携带者的健康歧视、残疾歧视等。另外该法第62条首次对就业歧视提供了救济途径，赋予劳动者向人民法院提起诉讼的权利。

4.《妇女权益保障法》及其配套法规规章对妇女就业平等权的细化。2005年修订的《妇女权益保障法》以基本法的形式确立了妇女的劳动平等权。该法以“促进男女平等”的立法目标，明确规定了妇女的就业平等权是禁止就业中任何形式的性别歧视的权利依据。并且在该部法律的相关条文中还规定不得在录用中歧视妇女，男女同工同酬，妇女在职业晋升中享有与男性平等的权利，对女职工实行“四期”保护等以切实
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