劳动合同作为确认劳动关系的基础性法律事实，是世界各国普遍采用的建立劳动关系的法定方式。当下，世界各国法律现代化的发展总体上是在朝着契约自由的方向发展的。因此，在中国，进一步张扬契约自由，对于权利本位的深入人心和个人权利的兴起是有助益的。但是，劳动合同毕竟不同于一般民事合同。劳动合同是人身性合同。[1]在劳动合同法律关系中，个体劳动者和用人单位之间的谈判力量相差悬殊，契约自由往往伤及处于弱势一方的劳动者的权利，尤其是劳动者的人身权利。因此，在劳动合同领域，完全的契约自由是有悖于法律的公平和正义的。劳动合同的人身性特征决定了国家立法必须对劳动合同中的契约自由予以规制。尽管在我国，劳动关系兼具人身性与财产性特征，已经是劳动法学理论界认可的通说。但从笔者的我国主流劳动法学教材来看，它们对劳动合同特征的阐述—或者是从劳动合同是强制性契约，隶属（从属）性是它的本质特征，或者是从劳动合同是任意性契约，合意性是它的本质特征—两个方面来阐述的。可见，这些劳动法学教材对劳动合同人身性特征的认识是明显不足的。笔者认为，劳动合同区别于一般民事合同的本质特征是人身性特征。[2]而在理论和实践上凸显劳动合同的人身性特征，进一步加强对劳动合同弱势一方的劳动者的人身保护，不但对于我国现实劳动关系的改善和劳动力资源的可持续发展意义深远，而且，其法律上的实益体现在：宏观上，有利于解释国家为什么要对劳动合同予以立法规制；中观上，有利于认识劳动合同法对劳动者人身保护的不足并予以尽可能地补救；微观上，有利于强化用人单位对劳动者的人身保护义务。

一、有利于解释为什么要对劳动合同予以立法规制

在劳动关系变化过程中，核心的问题是劳动合同，它被视为一种保护劳动者免受不公正待遇的机制。正如台湾简良机教授所说：“盖劳基法的立法及劳动契约概念的产生，本来就是为了对具有‘从属性’劳动提供者，予以实质的保护，而对民法的‘雇佣契约’加以修正。”{1}在这里，“对民法的‘雇佣契约’加以修正”是指劳动合同（契约）不同于一般民事合同，劳动合同是一种具有人身“从属性”的合同，具有较为浓厚的人身性色彩。因此需要专门的劳动立法对劳动合同予以规制。为什么契约自由原则在劳动合同法领域不能完全适用呢？就是因为劳动合同是人身性合同：人的劳动从本质上说不是商品，人身权优于财产权，劳动者的生存权是最大的人权。

（一）因为“人的劳动不是商品”

劳动合同不同于一般的民事合同，劳动合同的客体是人的劳动。1919年的《国际劳动宪章》为国际劳工组织此后制定公约和建议书列出的所应当遵循的9项原则[3]中的第1项就是“在法律上和事实上，人的劳动不应视为商品”。尽管经济学承认劳动力是商品。但是在法学和社会学上，“人的劳动不是商品”。这也是劳动法独立于民法并得以存在和发展的认知基础。这也是为什么要对劳动合同进行较为严格的立法规制的逻辑起点。

商品是用来交换的劳动产品，是使用价值和价值的统一。本来，“人的劳动”本身不可能成为“交换的劳动产品”。但是马克思的研究表明，在资本主义社会，劳动力已经成为商品。也就是说，市场经济条件下，劳动力事实上已经成为一种特殊性商品，[4]但它又不可能通过供求关系的调节实现真正的交换价值。即他们不可能像商品市场中的买卖双方，可以通过角色的相互转换而达到利益的平衡。政治国家如果听任劳动市场的自由发展，坚持完全的契约自由原则，一则将会损害劳动者利益，尤其是劳动者的人身利益，妨碍劳动力的可持续发展；二则对于社会公共利益（或公共政策）难免不发生危险。现代法治社会一般采用两大途径来消除自由劳动力市场中“契约自由”的弊端：一是国家规制，特别是以立法的形式来对劳动合同进行国家干预；＿二是允许劳动者“自救”，如罢工，在历史上就是劳动者力图掌握自己的命运，为改善生存条件而斗争的最重要的“自救”形式之一。在我国，劳动者通过罢工“自救”的路径行并不畅通，加之我国集体合同制度也不发达，国家立法规制几乎是用来消除自由劳动市场中“契约自由”弊端的唯一途径。

尽管劳动合同也是由双方当事人合意签订，但由于劳动合同建立起来的是长期的债务（或债权）关系，并被打上了劳动者个人之身份与人格的烙印。劳动者对用人单位具有身份的从属性，用人单位对劳动者具有人格的控制性。正如被誉为劳动法之父的德国劳动法学家胡果·辛兹海姆教授(Hugo Sinzheimer, 1875-1945)早在一个多世纪之前所指出：在雇员和雇主之间根本就不存在所谓的“契约平等”。劳动契约关系事实上是一种支配和从属的“权力关系”。劳动法作为一门新的学科，在摒弃劳动合同是订立者双方自由选择的产物的主观臆断中得以产生。{3}因此，劳动合同不能完全适用于债法之规范和契约自由的原则。在劳动关系中，贯彻“人的劳动不是商品”，意味着法律必须服务于劳动者的生存安全原则。在劳动合同中，当用人单位（雇主）的财产权和劳动者的人身权冲突时，法律应奉行劳动者人身权优于雇主财产权的原则。

（二）因为人身权优于财产权

劳动者签订劳动合同的目的是为了自己的人身保障。德国著名的劳动法学家W．杜茨认为：“劳动合同不是传统意义上的关于给付和对等给付的债权合同，相反它是一种带有很强人身权色彩的，关系到雇员生存基础的法律关系。因此无论如何应该被寄予希望给予生存和生活保护”。{4}所以，当劳动合同上的劳动时间失之过长，工钱失之过低，工作环境有危险之虞的时候，劳动者的各项人身权利将会受到威胁，社会秩序将受到挑战，国家公权力必须对劳动合同加以干预。

历史上，政治国家对涉及到人身性的契约的干预源远流长。例如，在古代罗马社会，国家法律对待不能偿还债务的债务人之处理态度经历了一个从放任到规制的过程：古罗马时期，法律允许债权人直接杀戮不偿还债务的债务人，当债权人有数人时，债权人还可以分割债务人的身体；罗马帝国中期，法律允许债权人将债务人卖为奴隶抵债；罗马帝国的后期，随着人格权的提出，法律既不允许债权人杀死债务人，也不允许将债务人卖为奴隶抵债，债权人只可以对债务人的财产采取措施。{5}在古代希腊社会，国家法律也禁止以人身为担保的借贷契约。亚里士多德在《雅典政制》中说“在梭伦的宪法中，最具有民主特色的大概有以下三点：第一而且最重要的是禁止以人身为担保的借贷；……”{6}在美国，有关雇佣合同的早期传统观点认为，雇佣合同与其他合同没有什么区别，都适用契约自由原则。但从19世纪80年代到20世纪50年代之间，法院判例逐渐形成了对雇佣合同中的契约自由进行规制的两大理论。一种理论是：不允许雇主利用雇佣关系来妨碍重要的公共政策的实现。另一种理论是：雇佣是一种合同关系，而在任何合同关系中包含着诚实信用和公平交易的默示义务。如果雇主以缺乏诚信的理由解雇雇员就违反了合同。[5]在Monge v. Beebe Rubber Co．案中[6]，涉及到一个女雇员的性骚扰问题。女雇员因拒绝与雇主发生性关系而被解雇。法院认为，以这种与雇佣关系无关的理由而解雇雇员的行为，违反了雇佣合同中的诚信与公平交易的默示义务。古代罗马社会出于对债务人的人格保护，而逐步限制契约自由；古代希腊“禁止以人身为担保的借贷契约”也是出于对契约当事人的人身保护；近代美国对“雇佣自由”予以规制名义上是出于公共政策和社会秩序的考量，实质上是体现了法律对人身权的保护优于对财产权的保护。

我国现行的法律法规（包含一些司法解释）中也有不少体现“人身权优于财产权”的立法例。例如，《合同法》第73条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》规定，“债权人代位权”不适用于“专属于债务人自身的”债权(如劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费请求权等权利)。因为劳动报酬是专属于债务人自身的债权，并且事涉债务人的人身生存利益。《著作权法》对著作权人的著作人身权的保护是不受期限限制的，而对著作财产权的保护期限一般为作者终生加死后50年。这说明著作人身权优于著作财产权。《破产法》规定，劳动债权优先于无担保的债权得以清偿，也是基于劳动债权事涉劳动者人身生存利益，所以予以特别保护。《保险法》规定，人身保险不同于财产保险，不适用代位求偿制度。《继承法》规定，遗产分割时，应保留胎儿的继承份额。这也是出于对人的尊重和关怀。还有，民间借贷契约中的利息问．题，按理，国家不应当对民间借贷契约予以干涉。但为了保护借款人免于陷入人身困境，进而破坏公共秩序，国家还是颁布了限制最高利息的法律。

劳动合同中的劳动义务不得强制履行的原则，也可以说是劳动者人身权优于用人单位财产权的范例。由于劳务给付义务本身是一种债，用人单位对劳动者享有“劳务给付请求权”，当劳动者不履行劳务给付义务，如果允许用人单位（雇主）对具有高度的人格意义劳务给付义务以强制的方式实现，势必会造成对劳动者人身自由的侵害。这时，即面临着两大法益的冲突—债权人雇主债权的满足与债务人劳动者人身权保护的冲突。由于人身权优于财产债权，因此不能允许债权人（雇主）强制劳动者给付劳务，而只能依债务不履行而请求损害赔偿。

保障劳动法制中的“人身权优于财产权”原则的贯彻，就要对劳动合同予以立法规制。如果不能对具有人身性特征的劳动合同予以规制，以保障劳动者的人身权利，那么，在资本主义国家．就会如马克思所说的一样，“雇佣劳动制度是奴隶制度，而且社会劳动生产力愈发展，这种奴隶制度愈残酷，不管工人得到的报酬较好或是较坏。”{7}在我们社会主义国家，和谐的劳动关系就难以建立。

（三）因为生存权是最大的人权

劳动法是劳资冲突的缓冲地带，资方在这儿保守其“既得权”，劳动者在这儿获得其“生存权”。{8}确实，作为社会法重要成员之一的劳动合同法，在一定意义上是保障劳动者‘性存权”的法律。正如欧洲学者T. H.马歇尔(T. H. Marshall)所说，民事合同保障了民事权利，给人们以平等的人身权利和财产权利，它旨在创造公平交易的市场和民主的社会；劳动合同保障了社会权利，它旨在创造就业安全和社会福利，使分享社会财富成为每个公民的特权。{9}因为，劳动者是基于其基础性人身权之生存权来主张其劳动权的。也就是说，民法保护市场经济秩序下的交易安全，劳动法等社会法矫正市场经济秩序条件下“公平交易”所带来的偏差。

最早把生存权作为“法的权利”表述的，是奥地利法学家门格尔·安东(Menger Anton,1841-1906)。[7]而最早以宪法的形式确认“生存权”的是1919年的德国《魏玛宪法》，其151条第1款规定，经济生活的秩序必须适合社会正义的原则。在20世纪，积极的经济和社会权利被提高到了与公民权利和政治权利同等的地位。劳动者的生存权，在《世界人权宣言》、国际劳工组织的八项核心公约等国际性法律规范中得到了进一步强化，上升为人权。劳动权及劳动者的生存权是基本人权是具有说服力的。基于此，劳动法才赋予了劳动者带薪休假的请求权；疾病时享有继续支付工资的请求权；在对方不履行支付工资义务时享有劳动给付的留置权等。

尽管在法理上，权利是可以放弃的。但是由于劳动合同事涉劳动者的生存权和基本人权，如果劳动者自愿放弃合同权利的行为与劳动法的“维权”宗旨、社会正义等基本价值观以及公共利益相悖，则该放弃行为应受限制。因为“雇员也有在劳动中对其自身的安全和健康，以及其同事和劳动相关人员的安全和健康注意的法定义务”{3}175。这与我国劳动法律禁止在劳动合同中约定“生死条款”、“歧视条款”、“保证金条款”，以及劳动者“自愿放弃社会保险的约定条款”无效是一致的。

如果不能对劳动合同予以规制，以保障劳动者的基本人权：劳动权和生存权，在资本主义国家，就会如马克思所指出，“对资产阶级来说，现在的情况比起旧的奴隶制度来却是无比的有利：他们可以随便在什么时候辞退自己的工人，同时并不以此使投下的资本受到损失……”{9}在社会主义国家，劳动关系就会激化，构建和谐社会的目标就难以实现。

二、有利于认识劳动合同法对劳动者人身权利保护的不足并尽可能地补救

由于劳动合同是人身性合同，因此不仅要保护劳动合同中劳动者的财产性利益，更要保护劳动合同中劳动者的人身性利益。就我国的《劳动合同法》而言，尽管总体上是一部对劳动者权利予以倾斜保护的良法。但是，其对劳动者人身权利保护方面，还存在着一些不足。凸显劳动合同的人身性特征，有助于我们的国家和社会认识到劳动合同法对劳动者人身性保护的不足，并尽可能地采取积极的补救措施。

（一）劳动合同法对劳动者人身权利保护方面规定不足

劳动法的存在和发展，是基于对民法秩序进行修正，将劳动力和财产权予以同等保护，最终使劳动力支配权和财产权成为人们生存的双重手段。因此，理论上，劳动合同法应担当起对劳动者人身权利保护的责任。然而，在《劳动合同法》的98个条文中，只有第8、38、84、88条共4个条文涉及了用人单位对劳动者人身权利保护的内容。[8]这显然是不够的。

首先，规定劳动合同之法定内容的第17条缺乏有关保护劳动者人身权利的规定。劳动合同内容是劳动法律关系双方当事人权利义务的具体化。劳动合同应当全面规范劳动关系双方在财产和人身两方面的权利义务。事实上，我国的各类劳动合同文本普遍存在着重视财产权利，忽视人身权利的倾向。劳动合同的双方当事人往往对工资、社保、基准劳动条件等经济财产性权利较为关注，而对工作中本应重点保护的劳动者的人身性权利较为忽视。这便造成当劳动者人身权利遭受侵害（如性骚扰）时，无法通过劳动法来寻求救济，而只能依据民事法律规范来处理劳动侵权。这样一来，不但用人单位应承担的责任相对较小，而且，一方面是劳动者的损失得不到完全修复，另一方面也会助长类似劳动侵权事件的发生。

其次，《劳动合同法》第8条没有贯彻“有利劳工原则”（或对劳动者倾斜保护的原则），具体来说，没有将事关劳动者人身性隐私的说明排除在“劳动者应当如实说明”之外。第8条规定用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同时彼此互享信息知情权和互负告知义务。该法条使得民法上的“先合同义务”（或者缔约过失责任）在劳动法领域得以运用，有助于保护劳动合同订立阶段双方当事人的权益。然而，第8条的规定并不周延，立法没有将事关劳动者人身性隐私的说明排除在“劳动者应当如实说明”之外。例如，蒙古国的劳动法律规定，当一个人在就业面试时，法律禁止雇主提有关个人生活、(政治)见解、婚姻状况、政治面貌、宗教信仰的问题，或者禁止对面试的妇女提问是否怀孕的问题。[9]在我国，实践中有一些用人单位要求劳动者在订立劳动合同之前必须对自己的婚姻、怀孕等状态进行告知，甚至将不结婚或不怀孕作为录用（雇用）的先决条件。这不利于劳动者人身权利的保护。

再次，劳动合同法对培训服务期合同的规定没有贯彻劳动法制中的“人身权优于财产权”的原则。尽管《劳动合同法》在第22条第2款赋予了劳动者择业自由，并把违约金的数额限定为“不得超过用人单位提供的培训费用”，而且允许扣除劳动者已经服务了的期限所分摊的培训费部分，但其最大的缺陷是没有规定大致的服务期时间跨度。因此，实践中出现有些用人单位花2-3万元培训费，可以要求劳动者服务近10年的现象。究竟如何平衡劳动者择业自由权（在一定程度上具有人身自由的性质）与用人单位培训债权是非常值得考量的问题。

最后，劳动合同法对用人单位规章制度侵犯劳动者人身权利的行为没有规定较为严厉的罚则。尽管《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定但对于违反该条规定的，《劳动合同法》第80条仅规定“由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。这种处罚力度相比日本的《劳动基准法》第89条规定刑事处罚，{10}显得过于温和。

（二）劳动合同法应对其在保护劳动者人身权利的不足方面进行补救