我国近些年来，某些地方罢工事件日渐增多而罢工立法仍几乎空白。在此背景下，学界讨论罢工立法，多重视罢工应否入法，即立法应否赋予职工和工会罢工权的问题，而对于应当将何种样态的罢工纳入立法、罢工权应当如何行使的问题重视不够。本文从应当将何种样态的罢工纳入立法的问题切入，探讨罢工立法与其所规范对象即罢工样态的关系。

一、现实型罢工的特点

（一）混合性罢工，而非纯劳资性罢工和纯利益争议罢工

罢工依其所针对的对象和罢工者的诉求不同，可分为劳资性罢工和政治性罢工。针对雇主而主张劳动权益的罢工，为劳资性罢工，即劳动关系中的罢工；针对政府而主张政治、经济、社会权益的罢工，为政治性罢工，即官民关系中的罢工。劳资性罢工作为劳动争议的极端形态，依其争议标的的不同，可分为权利争议罢工和利益争议罢工。作为争议标的的当事人利益，可分为已成为既定（法定或约定）权利的利益和尚未形成法定或约定权利的利益。劳动争议中，以既定权利为标的的争议，如追讨欠薪的争议，称为权利争议；以尚未形成法定或约定权利的利益为标的的争议，如要求涨薪的争议，称为利益争议。

现实中的罢工多为劳资性与政治性混合罢工，既对雇主提出诉求，又对政府提出诉求，且其行动往往超出雇主可控的空间范围。在罢工者针对企业的诉求中，多是权利诉求或者权利诉求与利益诉求的混合。

（二）群体性罢工，而非团体性罢工

我国语境中用作描述主体的“集体”概念，包括有在一定范围内的全体成员及其整体的含义，如集体所有制等，集体劳动关系、集体合同等范畴中的“集体”，亦有此含义。在集体劳动关系和集体合同的运行中，劳方主体通常为工会所代表的全体劳动者，故集体劳动关系和集体合同又可分别称为团体劳动关系和团体劳动合同。因而，严格意义上的集体劳动争议应当是以工会及其代表的全体劳动者为其中一方当事人的争议，即团体劳动争议。然而，在我国现实中，严格意义上的集体劳动争议并不多见，常见的则是部分劳动者与企业的争议，将其称之为群体性劳动争议更为准确。群体性劳动争议的极端形式就是群体性罢工。

我国现阶段的罢工都是群体性罢工，由部分劳动者自发启动，而不由工会发起和组织，参加者不是全体劳动者而是有共同诉求的劳动者群体，且多为农民工群体，其在企业中多处于低端地位。发生罢工的企业多为外商投资企业和民营企业，或者没有建立工会；或者工会在劳动者中尤其在农民工群体中少有公信力，也可能工会不愿组织罢工。于是，处于同一阶层或有共同利益诉求的部分劳动者群体只得自发罢工。

（三）谈判前罢工，而非谈判中罢工

谈判前罢工，是指先罢工后集体谈判，罢工成为启动集体谈判的手段，既可能由于企业拒绝或拖延启动集体谈判所引起，也可能由于企业拒绝满足劳动者的共同诉求所引起。谈判中罢工，是指先集体谈判后罢工，即集体谈判陷入僵局而发生罢工，此罢工成为劳方向资方施加压力、试图迫使资方接受谈判条件的手段。我国现阶段的罢工基本上是谈判前罢工，即在罢工发生后，政府部门会同工会等组织介入，把引导劳资双方进入集体谈判程序作为协调处理性罢工事件的一种主要方式。

（四）非法罢工，而不是违法罢工

我国现阶段的罢工既不是合法罢工，也不是违法罢工，而是介于是违法与合法之间的非法罢工。因为：（1）现行宪法（即1982年宪法）虽然取消了1978年宪法中关于罢工自由的规定，但法律从来没有禁止罢工。根据法无禁止即自由的公民权利原理，不能认为罢工违法。如1954年宪法也无罢工自由的规定，而当时中共中央对于罢工的态度是：“允许群众这样作，而不是禁止群众这样作。因为第一，群众这样作并不违反宪法，没有理由加以禁止；第二，用禁止的办法不能解决问题。”[1]（2）2001年全国人大常委会批准的《经济、社会及文化权利公约》中规定，“本公约缔约各国承担保证，劳工有权罢工，但应按照各个国家的法律行使这项权利”。我国对此规定没有声明保留或作其他特别说明。在这里，虽然我国政府已向国际社会承诺确认罢工权，但还没有明确授予罢工权的国内立法，故不能直接以该公约为依据认为罢工合法；同时也正因为已作出国际承诺，故也不能认为罢工违法。（3）2001年修改的《工会法》在第27条虽然对发生停工、怠工事件时工会和企事业单位的义务作出了规定，但对停工、怠工事件本身是否合法的问题未作明确规定，并且，没有法律依据表明“停工、怠工”概念是对“罢工”概念的替代。故该条规定也不宜作为罢工合法的法律依据。（4）罢工中虽然会出现危害公共秩序或“打、砸”之类的违法行为，但这属于个人违法行为而应由违法者个人承担法律责任，而不能据此认为罢工本身违法。

二、现实型罢工应当转向目标型罢工

具有上述特点的现实型罢工，较之西方发达国家的罢工，即在集体谈判过程中由工会组织的仅针对雇主的利益争议罢工，存在诸多弊端。鉴于即使在成熟的市场经济体制和劳动关系协调机制中罢工虽可减少但不可完全避免的事实，现实型罢工应当转向成熟的市场经济体制和劳动关系协调机制中的罢工，此即目标型罢工。并且，这种转型也是对现实型罢工的预防。

（一）劳资性与政治性混合罢工应当转向纯劳资性罢工

在劳资性与政治性混合罢工中，政治性罢工的弊端主要在于：（1）罢工行动突破企业的空间范围，进入公共领域以向政府施压，势必危害公共秩序和公共利益。（2）罢工在针对企业的同时还针对政府，就将本来在劳资冲突中应当处于中立地位的政府推向劳方的对立面，从而破坏了政府居中协调劳资矛盾的“三方机制”的正常运行。（3）罢工针对政府，一方面加剧了劳动关系对政府干预的依赖，另一方面为政府加大对劳动关系的干预力度提供了事实依据，在此循环中，罢工被纳入政府维稳范围而遭到政府的严格管制，罢工者在劳动关系中的诉求就易于湮没在政府维稳的各种措施之中。（4）这种罢工加重了政府协调劳动关系的负担，也就加大了政府干预的风险，政府稍有不当就会损害政府形象。而对于纯劳资性罢工而言，上述弊端则不存在。故在市场经济体制中，纯劳资性罢工的出现才有一定的合理性。

（二）权利争议罢工或权利争议与利益争议混合罢工应当转向纯利益争议罢工

权利争议罢工或权利争议与利益争议混合罢工的弊端主要在于：（1）权利争议罢工仅能实现劳动者的既定权利，尤其是在缺失集体劳动关系协调机制的条件下，仅能实现劳动者的底线利益，不仅无助于劳动者争取超出劳动基准的利益，而且会以权利诉求干扰利益诉求的实现。（2）权利争议本应通过劳动监察或单个劳动争议处理的途径解决，这一般不会引起社会震荡；而通过罢工来实现权利诉求，则扩大了社会风险，加大了社会成本。（3）按现行立法的安排，劳动争议调解和仲裁制度适用于单个劳动关系的权利争议，集体劳动争议调处制度适用于利益争议，而权利争议罢工尚无对应的处理程序，这就加大了平息罢工的难度。因此，应当根治权利争议罢工，仅允许利益争议罢工。

（三）群体性罢工应当转向团体性罢工

群体性罢工的弊端主要在于：（1）群体性罢工由于发起者和组织者不够明确，多呈现出自发性和突发性，对罢工的进程和后果难以自控，一旦失控则扩大社会风险。（2）群体性罢工由于参与者只是部分劳动者，且罢工参与者之间也存在诉求差异并缺失组织协调，这不仅不利于对群体行动的控制和资方与罢工者的沟通，而且降低了劳动者可团结的程度，缩小了工会团结劳动者的范围，妨碍了劳动者团结权的行使。（3）群体性罢工不仅由农民工群体的体制外状态所导致，而且又加固了农民工群体的体制外状态。鉴于上述弊端，应当仅允许团体性罢工。

（四）谈判前罢工应当转向谈判中罢工

谈判前罢工的弊端主要在于：（1）谈判前罢工作为谈判的一种启动方式，较之其他启动方式，其社会成本极高。因为谈判的其他启动方式，如定期启动、单方要约启动、双方约定启动等，其谈判前的社会成本很低，甚至为零。（2）罢工所启动的谈判较之其他方式所启动的谈判，有较多潜在的谈判障碍。因为以和平方式启动的谈判，双方已作谈判前准备，且自愿性和组织性较强，故便于达成协议；而罢工所启动的谈判，多仓促上阵，谈判前准备不足，资方往往迫不得已而谈判，在有的案例中甚至一时找不到合适的劳方谈判代表，谈判中对立情绪大，故难于达成协议。（3）谈判前罢工较之谈判中罢工，其调解难度较大。因为谈判中罢工发生在谈判陷入僵局之时，资方对罢工已有预期，双方争议的原因、焦点和底牌都很明确，这些都是可调解的有利条件；对于谈判前罢工而言，这些可调解的有利条件则不存在。上述弊端表明，谈判中罢工比谈判前罢工较为可取。

三、罢工入法与罢工转型的位序难题

（一）罢工立法的样本选择难题

如果现阶段试图进行罢工立法，首先就面临着以何种罢工为立法样本的问题。现实型罢工既然有其明显弊端而应当转型，当然不能将其法律化。而立法是以目标型罢工为样本还是以过渡型罢工为样本，则各有其难题。

如果以目标型罢工为立法样本，而在目标型罢工所需经济、社会、政治、文化条件尚不具备的现阶段，其实施效果肯定不理想，即会出现面对众多违法罢工而难以依法处理的尴尬。如果以过渡型罢工为立法样本，即既确认现实型罢工在一定程度上的合法性，又把目标型罢工的部分要求确立为合法要件，这在立法中就会遇到对现实型罢工因素与目标型罢工因素的比重如何安排，即是以目标型罢工因素为主，还是以现实性罢工因素为主，或者是两种因素并重的问题，并且，还会遇到对这两种因素之间的冲突如何协调的问题。这种双轨制安排，其隐患在于，现实型罢工规则与目标型罢工规则在适用中会发生摩擦，并且立法对现实型罢工因素的部分肯定会加固现实型罢工规则的存续惯性，形成对现实型罢工向目标型罢工转化的阻碍，从而加大罢工转型的成本。

（二）罢工立法与罢工转型的时序安排难题

既然罢工立法只宜以目标型罢工或过渡型罢工为样本，罢工立法与罢工转型在时序安排上就面临着三种选择，即先罢工转型而后罢工立法；先罢工立法而后罢工转型；或者罢工立法与罢工转型同步。无论何种选择，都有其难题。

先罢工转型而后罢工立法，即先完成罢工转型，后以目标型罢工为样本进行立法。这就立法条件和立法效果而言，固然理想。但是，罢工转型的完成，需要一个较长期的过程。在此转型期，罢工一直处于无法可依状态，既不利于社会稳定和法治建设，也因忽视立法对罢工转型的导向作用而不利于罢工转型。

先罢工立法而后罢工转型，即先按照目标型罢工或者以目标型罢工为主进行立法，后按照罢工立法的要求进行罢工转型。这虽然可以发挥罢工立法对罢工转型的导向作用，但无论立法样本如何选择，都面临着罢工立法超前与罢工转型滞后的矛盾，有法不依和有法难依的现象都不可避免。

罢工立法与罢工转型同步，即罢工立法伴随着罢工转型的进程而同步推进，在立法样本选择上，先后经历以现实型罢工因素为主→现实型罢工因素与目标型罢工因素并重→以目标型罢工因素为主→完全以目标型罢工为样本等几个阶段。此种选择对于处理罢工立法与罢工转型的关系固然有其优势，但兼顾罢工立法既巩固罢工转型成果、又引导罢工进一步转型的双重功能，则有一定难度。其关键在于如何动态地把握不同阶段现实型罢工因素与目标型罢工因素的关系，并且，立法超前与立法滞后的问题都在一定程度上兼而有之。

四、推动罢工转型的措施

在上述选择难题中，无论作何种选择，都应当积极推动罢工转型。鉴于现实型罢工的成因有多方面，推动罢工转型应当以这些成因为着力点。

（一）混合型罢工转向纯劳资性罢工和纯利益争议罢工的措施

罢工中之所以出现针对政府和提出权利诉求的现象，其主要原因在于政府干预不当，即政府在劳动关系协调机制中，应当作为而不作为、不应当作为而作为或者可以作为而乱所为，往往成为罢工的直接或间接原因。例如：（1）在政府干预下的企业改制中，因忽视劳动者权益保护而导致罢工。（2）企业有欠薪、拒发加班费、超时加班等违反劳动基准法的行为，而劳动监察机构或政府有关部门不及时查处而导致罢工。（3）企业不为农民工申办社会保险或欠缴社会保险费，社会保险经办和监督机构不查处、不追缴而导致罢工。（4）劳动条件基准缺失而使劳动者基本权益得不到保障，也会导致罢工。（5）政府宏观调控忽视对中小微型企业的支持而使其陷入经营困境，劳动争议仲裁和劳动监察等单个劳动者维权渠道不畅通，有法不依、执法不严、违法不究的社会环境，也是引起针对政府罢工和权利争议罢工的间接原因。

可见，为减少和消除混合型罢工，应当确立政府在“三方机制”中的居中协调者地位，理顺政府与市场、政府与社会的关系。其要点有：（1）改善政府对企业改制的干预方式，坚持依法监督，尤其是将企业改制决策中的职工民主参与、企业改制方案中的职工就业安置和社会保险权益作为监督的重点。（2）完善劳动立法，尤其是填补劳动条件基准立法空白，细化劳动条件基准，建立完备的劳动条件基准体系。（3）加强劳动监察和劳动争议调解仲裁等实现劳动者权利诉求的常规机制的建设，加大劳动条件基准的执行力度，保障劳动者单个维权渠道的畅通。（4）重构政府与社会组织在劳动关系协调机制中的职能分工，充分发挥工会、妇联、共青团、企联、工商联、行业协会等社会组织协调劳动关系的作用，减少政府对单个劳动关系运行的直接干预。（5）提高就业和社会保障在宏观调控政策目标体系中的地位，运用财政、税收、金融等宏观调控手
······