一、复职判决执行困境——一个案例引出的问题

解雇是劳动法上一项重要制度，现代劳动法在赋予雇主单方解雇权的同时，又对该权利的行使施加了诸多限制，因此就产生了不当解雇制度。复职(在我国称为“继续履行劳动合同”)就是不当解雇的重要救济方式之一，但此种救济方式在司法实践中已面临执行难的问题。下面是一个原告不服被告解雇决定、起诉被告违法解雇、要求被告继续履行劳动合同的真实案例。广州市番禺区人民法院依法作出(2005)番法民一初字第4680号民事判决书，判决为“被告在本判决发生法律效力之日起三日内撤销于2005年3月14日向原告发出的《辞退通知》，继续履行双方签订的劳动合同”。判决书于2005年11月7日依法发生法律效力，在判决指定的三日内，被告未履行判决规定的行为义务。2005年11月10日，原告向法院申请执行。2005年12月5日，法院作出(2005)番法执字第9049—3号民事裁定，裁定认为：“该判决是关于维持申请人与被执行人劳动关系的判项，是确认双方继续存在劳动关系的确认判决，必须由被执行人接受申请人并安排申请人工作岗位才能实现，申请人申请要求人民法院强制被执行人履行此类义务，人民法院不可能用现有的强制手段强制一方当事人履行，本院不予执行，申请人应通过其他途径寻求救济”。收到法院裁定后，原告被迫按下列途径寻求救济：(1)原告拿着判决书去被执行人单位要求被执行人履行判决规定的义务，要求被执行人安排工作，但被执行人拒不履行判决规定的义务，拒绝给原告安排工作且不发给原告工资也不给福利待遇；(2)原告向广州市中级人民法院申请监督执行，广州市中级人民法院批复转广州市番禺区人民法院处理，可广州市番禺区人民法院未处理；(3)原告向广州市南沙区人民法院提出起诉，请求法院依职权撤销被执行人于2005年3月14日向原告发出的《辞退通知》，要求被执行人支付从2005年3月至法院撤销《辞退通知》之日止的工资。广州市南沙区人民法院作出(2007)南法立民初字第1号民事裁定，以“一事不二理”为由裁定不予受理；(4)原告向广州市中级人民法院、广东省高级人民法院申请再审改判，向广州市人民检察院、广东省人民检察院申请抗诉，广东省人民检察院作出粤检民抗字[2009]110号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉，2010年9月13日，广东省高级人民法院作出(2009)粤高法审监民提字第304号民事判决，判决维持原判。在寻求救济过程中，原告损失了诉讼费100元、交通费405元；因被执行人未按判决指定的期间履行判决规定的行为义务，拒绝给原告安排工作，导致原告损失了自2005年11月10日起至作出二审判决期间正常工作可得的岗位工资收入与业绩工资收入合计106986元和工作餐费12048元。[1]

该案暴露出我国在不当解雇法律救济制度设计方面的缺陷和不足。一旦雇主拒绝履行使雇员复职判决规定的义务，复职判决就陷入执行困境并造成社会资源的巨大浪费。因此，揭示形成实际困境的成因并努力寻找化解困境的出路就成为理论研究的使命。

二、作为不当解雇法律救济措施的“复职”和“赔偿”

解雇，是从英文dismissal翻译而来，[2]其本身是雇佣劳动的产物。然而不当解雇及其救济与雇佣劳动在产生上却不具有历史和逻辑的一致性。在17、18世纪自然法思想影响下，劳动关系逐渐丧失其身份要素，成为两个对等人格间单纯的劳务与报酬的交换关系。毫无疑问，这与将劳动关系视为“主从关系”的单纯身份关系相比，无疑是极大的进步。正如英国法学家梅因指出的，“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。[3]相应地，劳动关系也由“意思自治”、“契约自由”为基本原则的民法调整。即雇主和雇员都有随时解除或者终止劳动合同的权利，不论是雇员辞职，还是雇主解雇，都无需说明理由。既然雇主在任何情形下的解雇都是合法有效的，自然不存在“不当解雇”，雇员更不可能享有对“不当解雇”法律救济的权利。然而，民法中的“意思自治”和“契约自由”原则是建立在抽象的平等“人”的概念基础之上的，当人们把这种抽象的平等概念引入劳动关系的调整中，就面临如此困境：劳动者就业对资本的依赖以及在雇佣劳动中的从属身份与民法赋予的抽象平等的法律人格之间存在冲突。主要表现为：第一，依靠出卖劳动力维持生计的雇员，相对于雇主而言，在经济上是弱者；第二，在劳动关系中，雇员将自身置于雇主建立的劳动组织内，并遵守劳动组织的规章制度，依雇主的指挥命令从事生产或提供服务。这种身份和组织上的从属性，使得雇主享有惩戒劳动者的权利；第三，劳动关系的建立与公民就业权的实现紧密相连。因此，“劳动关系绝非如斯地对等人格者之间纯债权关系而已，其间含有一般债的关系中所没有的特殊的身份因素在内，同时除个人因素外，亦含有高度的社会因素。”[4]将这种与一般债关系迥异的劳动关系置于“意思自治”和“契约自由”为原则的民法调整下，其结果是对处于弱者地位的劳工产生不公。这就为国家公权介入劳动关系并限制雇主自由解雇提供了正当性基础。国际劳工组织于1982年通过以限制雇主解雇自由和对劳工进行解雇保护为核心内容的第158号《雇主提出终止雇用公约》(Termination of Employment Convention, 1982)(以下简称第158号公约)。公约规定，工人的雇佣不应被终止，除非存在与该工人能力或行为表现，或者基于事业、企业或服务单位经营的需要。即雇主解雇工人必须具有正当事由，否则构成不当解雇。同时该公约第10条对不当解雇的法律救济作了建议性规定：“如公约第8条提及的机构认为解雇是无理的，并且如果根据国家法律和实践它们未被授权宣布解雇无效，和/或下令或者建议恢复工人原来的工作或者认为以上作法不可行时，他们应有权下令支付足够的补偿或其他适当的救济。”由此，“复职”和“赔偿”作为不当解雇法律救济措施得到国际社会的普遍认可和采用。由于解雇在我国劳动法中被分解为“用人单位解除劳动合同”和“用人单位终止劳动合同”两个概念，因此，“不当解雇”和“复职”在我国分别被称为“违法解除或者终止劳动合同”和“继续履行劳动合同”。

由此可见，作为不当解雇救济措施的“复职”和“赔偿”，不完全等同于私法理念下合同违约救济的“强制履行”和“损害赔偿”，它是伴随着国家对雇佣关系干预理念的产生而产生的，在一开始就被烙上了公权对劳动力市场规制和维护劳动者职业安定的社会立法色彩。“复职”所具有的规制法性质，使它与劳资双方基于自愿基础上的劳动合同正常履行具有了明显的区别。“尽管法律被认为都是对行为的控制，但是，市场体系下的法律其‘私属性’使他至少在两个基本方面区别于规制：第一，它由私人而非国家来实施权利；第二，义务的履行通常是自愿的，因为其本身就是双方合意的结果。”[5]

虽然“赔偿”和“复职”同为不当解雇的救济措施，但两者对利害关系人产生的影响不尽相同。赔偿救济意味着雇主的解雇虽然违法，但解雇有效，雇主在赔偿雇员相应的经济损失后，不再恢复与雇员的劳动关系，雇员须接受被解雇的事实。在涉及经济利益的冲突中，赔偿无疑是最合适的救济手段。“在绝大多数情况下，金钱赔偿办法乃是唯一的方法，而这也已经成为了法律在任何时候的主要救济手段。”[6]劳动关系在本质上属于经济关系，劳动者在遭受不当解雇后，当然可以选择要求雇主经济赔偿的方式实现权利救济。复职，顾名思义，恢复雇员原来的职位(岗位)，其预设的前提是雇主的解雇行为无效，恢复劳动关系原状。显然，针对不当解雇，复职是最全面和最彻底的救济方式。对被解雇的雇员而言，不仅可以获得自被解雇之日起至恢复岗位之日止期间的损失，而且可以继续在自己不愿告别的岗位上工作，维持和提高职业能力，维护职业安定。从这个意义上讲，复职救济是一国解雇保护劳工政策中维护劳动者职业安定的最后一道屏障。复职对雇主而言，不仅要补偿被解雇雇员因遭解雇而离开工作岗位期间的损失，而且要打破解雇雇员后新形成的经济秩序，恢复被解雇者职位，以恢复解雇之前的经济秩序。一般而言，复职比经济赔偿对雇主产生的利益影响更加深远，雇主从降低劳动成本和维护新秩序出发，在构成不当解雇情况下，更愿意接受经济赔偿救济方式。学界也往往将一国法律在规定不当解雇救济措施时是倾向于赔偿还是复职，作为衡量一国公权对劳动力市场规制松严的标志之一。

三、劳动合同特质对复职救济方式的制约

本文开头的案例中一审法院裁定阐述的不予执行继续履行劳动合同判决的理由，其背后的理论内涵是劳动合同的特质对继续履行劳动合同救济方式的制约。“劳动契约具有两个基本特征，其一，劳动契约系一种继续性的契约关系，在其存在期间，债务内容的继续不断地实现，致使当事人间发生一种特别依赖关系。其二，劳动契约特别强调人格上的特性，劳动不是商品，劳动者的人格尊严及合理的生存条件，应受尊重和保护。[7]

(一)劳动合同的继续性特质对复职救济方式的制约

按照王泽鉴先生对继续性合同的界定，继续性合同“指债的内容，非一次给付可完结，而是继续地实现，其基本特色系时间的因素在债的履行上居于重要地位，总给付之内容系于应为给付时间之长度。”[8]劳动合同属于典型的继续性合同。在劳动合同中，劳动者的劳务给付义务和用人单位的工资支付、照顾等义务在合同期内非一次履行可以完结，需要反复进行。劳动合同继续性特质决定了执行复职判决需要法院的不断监督。这容易产生如下两方面的问题：第一，从经济分析的角度看，这样的强制履行，法院的监督成本很高，使本来就稀缺的司法资源难以承受。第二，法院的监督通常只对具有良好组织性的、善意的和有自律性的雇主发生作用，而劳动合同的内容庞大而复杂，在理论上被视为是一种不完全的、需要在实际履行中加以完备和调适的契约。即使法院根据需要监督复职判决的执行，因为信息的不充分，法院也无法预见雇主对司法监督行为可能作出的反应，更无法阻止拥有充分信息的非善意雇主作出的与复职要求相反的逆向选择，从而达到倒逼劳动者自己离开企业的目的。受资料收集渠道的限制，笔者未收集到我国成功复职的劳动者在重返工作岗位后的发展信息统计，但根据日本学者对日本复职劳动者的观察，“大多数恢复了劳动关系的劳动者，在解雇诉讼几年后，都离开了公司。”[9]

(二)劳动合同中的身份要素对复职救济方式的制约

史尚宽先生指出，“劳动契约有身份之性质，即受雇人在从属的关系提供劳动之契约”。[10]所谓“从属性劳动”，是指“纳入他人劳动组织中，受指示而为劳动力之给付。”[11]劳动者与用人单位建立劳动关系后，身份上从属于用人单位，且履行劳动给付义务必须委身于用人单位的安排、管理、指挥和监督之下，如果用人单位故意将特定劳动者排除在管理体系外，或者不提供劳动者完成劳动义务需要的客观条件，或者拒绝受领劳动者提供的劳务，都会导致劳动者无法顺利地履行劳动合同约定的提供劳务的义务。即用人单位为劳动者提供完成劳务所需要的包括岗位在内的客观条件是劳动者履行劳务给付义务的先决条件。这与平等主体之间的独立劳务给付之债履行不同，在平等主体关系中，“合同主体当事人彼此的独立，行为人的行为并不受对方干涉，行为人只服从法律规则，除了法律规则，对方当事人不能干涉其行为。”[12]但复职救济方式的实现，以被执行人首先为权利人作出岗位安排为前提，而强制被执行人作某一具体行为正是法律所无能为力的。“法律用惩罚、预防、特定救济和替代救济来保障各种利益，除此之外，人类的智慧还没有在司法行动上发现其他更多的可能性。”[13]

司法强力对行为强制的无奈，显示出继续履行劳动合同救济方式对合同双方良好协作关系的依赖。“劳动关系是一种人与人之间的关系，而不仅是合同的或经济的关系。人与人之间关系的良好有效运作依赖于相互信赖和公平交易。”[14]妨碍双方良好协作的因素很多，就雇主拒绝履行复职判决而言，大体上可以归纳为如下两类：

一是具有主观属性的因素。主要是指雇主主观上缺少(至少在判决生效的时间节点上)对原告(雇员)维持双方劳动关系所需要的最低限度的信任。造成这种信任缺失的原因很复杂，可能是源于被告的过错，例如因为原告举报被告的违法行为，被告因此产生对原告的信任危机，或者被告基于对原告的歧视而产生不信任；也可能源于原告的过错，例如雇主解雇原告是因为原告个人违章行为或者不良的人际关系，影响被告的商业运作，法院之所以判定被告构成不当解雇并承担使原告复职责任，是因为被告的过错尚未达到法定可以解雇的程度。

二是具有客观属性的因素。主要源于被告的商业利益，例如被告因为市场原因精减工作人员(如企业合并管理岗位)，而这种减员性的解雇可能既不符合裁员条件，又不符合我国《劳动合同法》规定的情事变更等合法解除条件；或者诉讼时间很长，原来的工作环境发生了变化，劳动者的技能已经过时，双方已经失去了重新合作的可能；或者雇主在违法解雇原告后已经安排新的员工替代原告占据了岗位，没有空缺岗位使原告复职等。

劳动合同具有的上述特质，决定了复职判决的执行对雇主配合行为的依赖，一旦雇主拒绝作出相应的协作行为，复职判决就会陷入执行僵局。

四、世界主要工业化国家不当解雇救济措施的考量因素及其对我国的启示

复职判决可能遭遇的执行困境是世界各国司法实践共同面临的难题。一些先进的工业化国家毕竟有着比我国更长久的市场经济发展历史。“他山之石，可以攻玉”，我们可以借鉴这些国家成熟的经验和相关理论，结合我国的具体情况，探寻破解困境之策。正由于劳动关系中除个人因素外，还具有高度的社会因素。这决定了一国不当解雇救济方式的考量因素与国家解雇保护劳工政策有密切的联系。毫无疑问，解雇是劳动关系运行中最敏感的中心地带，它涉及不同利益的激烈冲突和碰撞。对于雇员来说，劳动关系的存续至关重要。工作职位不仅保证雇员生存的经济基础而且决定其社会地位。解雇会硬生生地把雇员从经济关系和社会关系中剥离出来，尤其在高失业率时期可能会导致雇员陷入经济窘境。对于雇主来说，在许多情形下解除劳动关系同样具有非同寻常的意义，因为不能解除无需继续存在和无法维持的劳动关系会增加雇主的成本，甚至有可能严重影响企业的工作进程。此外，解雇的影响半径还及于整个社会。这不仅是因为遭解雇雇员生活的安定与社会秩序稳定之间的传导关系，而且雇主的肆意解雇有时会损及社会的公共利益，撬动一国公民普遍接受和认同的社会价值观念。解雇保护则是通过对雇主解雇自由的限制，平衡个体雇员与雇主之间结构性不平等，弥补劳动力市场运作缺陷的一项制度，是国家对劳动市场重要的规制方式。其内容包括规定雇主解雇的正当事由、解雇应该履行的程序以及不当解雇应该承担的责任等。

(一)不当解雇的构成及其与救济方式的关系

尽管国际劳工组织第158号公约对不当解雇的条件作了规定，但由于世界各国劳动力市场的运作方式、法律文化不同等因素，不当解雇的构成条件规定并不完全相同。大体上可以分为三类。

一是以英国、法国和德国为代表的欧洲主要工业化国家，其主要特点表现为：既正向列举雇主合法解雇雇员需要具备的正当事由和履行的正当程序，又反向规定雇主禁止解雇的情形，雇主解雇没有正当事由或者违反解雇程序或者违反禁止解雇的情形，均属于不当解雇。但在救济方式上，区分程序性不当解雇和实质性不当解雇、违反正当事由的不当解雇与禁止性解雇因素的不当解雇而作不同规定。例如，在英国，不当解雇分为违法解雇和不公平解雇两种。违法解雇是针对解雇没有履行预告期程序而言的，违法解雇的法律救济途径是向所在的郡法院或者高级法院提起违约之诉，这基本上与其他合同的违约一样，雇主承担的是一种经济赔偿责任。[15]不公平解雇是雇主违反《1971年产业关系法案》和《1996年雇佣权利法案》(简称ERA)等成文法规定的正当事由或者禁止解雇的因素而解雇雇员，例如雇主基于歧视、报复等具有反社会性因素而解雇雇员。受解雇的雇员如果认为遭受不公平解雇，可以向劳动法院提起诉讼。[16]法庭如果确定雇主构成不公平解雇，首先考虑的救济方式是复职，即给予雇员原有的工作；其次是“重新雇佣”，即雇员获得其他可替代的工作；如果前两种方式都不具有可行性，法庭才考虑给予雇员经济补偿。[17]采用相同立法体例的还有法国和德国。在法国，雇主如果没有履行法律规定的解雇程序解雇雇员，要承担两项法律责任：一是重新进行解雇的程序；二是向雇员支付补偿金，数额不得超过一个月工资。但在实践中，因重新履行解雇的程序的不现实而没有实际落实，仅仅是让雇主承担支付补偿金的责任。[18]法国雇主的非法解雇包括不正当解雇和无效解雇两种。不正当解雇是指雇主解雇雇员不具有“实际的和严肃的理由”。无效解雇是指雇主解雇雇员违反了法律规定的禁止解雇的情形。“这些禁止解雇的因素都是雇员作为公民应当享有的基本人权。有明文规定的，或者没有明文规定的，只要侵犯了这些基本人权，解雇就是无效的。”[19]雇主一旦构成无效解雇，“被解雇的雇员有权要求恢复原来的工作，或者类似的工作岗位，雇主必须恢复其工作。”[20]德国1996年颁布的《解雇保护法》规定，雇主可以基于雇员个人事由、雇员行为或者企业的紧迫需要且该紧迫需要使得为雇员另行安排职位不可能而解雇雇员，除此以外的解雇因不具有社会正当性而构成不当解雇。禁止解雇的情形包括《德国民法典》规定无效民事行为，例如侵犯基本人权的解雇(因为参加工会而解雇、因歧视而解雇等)、违反善良风俗的解雇、《解雇保护法》第15条规定的正常解雇的禁止情形以及通过劳动合同、集体合同约定的禁止解雇的情形。[21]

二是以美国为代表的实行雇佣自由。在美国的历史上，雇佣关系由普通法调整。按照美国普通法的理论，如果雇主与雇员之间没有签订有期限约定的雇佣合同，那么双方之间的关系就是“自由”的。雇主解雇雇员并不需要正当事由，也无需履行解雇程序，即使雇主的解雇行为没有正当事由，雇主也无需承担责任，除非劳动合同为固定期限合同或者雇主的解雇行为违反合同约定、诚信和公平交易义务、违反公共政策[22]。美国对雇主解雇自由的限制主要来源于反就业歧视成文法对雇主禁止解雇事由的规定。[23]在不当解雇的救济手段上，优先适用经济赔偿。“历史上，法院拒绝支持雇员以复职这种强制履行方式对抗雇主，除非成文法有特别许可。至今美国大多数法院仍然认为，对具有人身性服务合同而言，复职令不是最合适的救济方法”。[24]只有受害人遭受的损失无法用金钱衡量，或者仅用金钱补偿仍不足弥补受害人的损失，法官才通过行使自由裁量权要求被告承担使员工复职或者继续雇佣的责任。[25]例如，雇主因歧视而解雇员工，那么从反歧视法案追求的平等就业机会的目的，以及给予受害人恢复原状的补偿目标考量，要求雇主使被解雇员工复职，就是适当的救济方式。

三是以日本为代表的对不当解雇采用概括式规定。和大多数欧洲国家不同，日本的成文法没有对雇主合法解雇的正当事由作出规定，而是采用概括式规定，要求雇主解雇需要有客观与合理或者被社会常理所接受的理由，其2007年颁布的《劳动合同法》第16条规定，“缺乏客观与合理的理由，或者不能被社会常理所接受的解雇，是权利滥用，其解雇无效。”[26]即日本的解雇保护是建立在禁止解雇权滥用理论基础之上的。由于无效溯及既往，所以日本不当解雇的救济手段偏重于复职。

从以上世界主要工业化国家不当解雇构成的立法例中可以看出，欧洲主要工业化国家对不当解雇构成规定比较详尽、清晰，便于法官对不当解雇的掌握和判定；在不当解雇方式的适用上，突出复职救济对雇员基本人权的保障功能，法律通过禁止与社会公共利益相冲突的反社会性的解雇行为，以确保雇员享有实施他们法定权利而不会遭到解雇的权利；将赔偿确定为程序性不当解雇的救济方式，使救济方式与雇员遭受的损失相一致。与欧洲主要工业化国家相比，美国与日本的解雇保护正好处于宽严的两端。之所以会出现这样的结果，除了受英美法系和大陆法系救济法观点的影响外，[27]还与两国的劳动力市场运作方式有关。美国的劳动力市场运作属于外部循环模式，雇主的雇佣制度是通过外部市场的调节来形成。“正如我们在美国所观察到的情况，国家的介入被认为是对市场功能的扭曲，劳动立法的取向被限定在反歧视法的范围内。这样的雇佣制度依赖外部的灵活性，通过解雇制度对劳动力的总量进行调节，以应对社会经济情况的变化”。[28]而日本因长期实行终身雇佣制而形成企业内部劳动力市场运作方式。“在雇佣安定制度下，劳动者接受系统的企业内部教育和在职培训，按照企业计划定期变更岗位，从事各种工作，或者获得升迁机会，企业内部形成劳动力流动市场”。[29]这种内部劳动力市场运作方式，强调解雇的“最后手段性”，即使雇员存在干扰劳动关系正常运转的行为和原因，企业也必须采取警告、劝诫等相对于解雇较温和的手段提前阻止这些因素发生，如果企业可以通过正式的纠错警告使雇员“重回正轨”，企业就必须首先使用这些温和的手段，解雇必须是能够防止干扰劳动关系的正常运行情形发生的终极和最后手段。若企业在可以使用温和手段而没有使用情况下直接解雇雇员，同样构成解雇权的滥用，构成不当解雇。然而，经济的全球化使日本严格解雇保护的劳动政策受到前所未有的冲击和挑战，日本的解雇保护也悄然地发生着从严格规制向放松规制转变。“为了使劳动关系及劳动力市场与日益变化的环境相适应，削弱内部的变通性，必须要放宽解雇的限制，提高外部变通性的方式来进行补偿。但是，这将意味着对长期雇佣为核心的内部变通性进行平衡与调整，然而这却不是一个革命性的转变，而是一项渐进的演变。”[30]以日本因经济原因解雇为例，传统的判例法认为，企业因经济原因解雇雇员，需要同时符合如下四个条件才是合法性解雇：第一，因经营需要裁减人员；第二，雇主已经采取了其他可能采取的避免裁员措施，仍然需要裁员的；第三，必须依据客观、合理的标准，选择解雇的劳动者；第四，企业管理层要向企业工会或者劳动者团体(如果没有工会)解释解雇的必要性、裁减方案、裁减步骤等，并就有关解雇事宜诚心地征求他们的意见。然而，“自2000年以来，几个地方法院已经在很大程度上改变了对‘四个要件’的解释。按照这些法院的解释，法院要决定的是，解雇是否滥用了权力，并坚持认为，要求经济性裁员要满足四个要件，无坚实的法律上的理由，新的放松对经济性解雇要求的解释正在兴起”[31]。这也正是日本对不当解雇构成采用概括式规定的优势所在，它为日本不当解雇理论的发展留下了空间。

(二)复职适用的考量因素

尽管上述主要工业化国家(日本除外)对不当解雇的构成及其救济方式适用的规定不尽相同，但在不当解雇适用复职救济方式时都考虑了诸多影响复职令执行的因素，例如雇主的商业利益、合同双方的主观意愿、被解雇雇员在解雇中的过错、双方信赖关系的维持程度等，尽可能避免因适用复职救济而产生双方利益的严重失衡，从而引发雇主对复职判决执行的拒绝。例如英国在司法实践中，法官作出发布“复职”或者“重新雇佣”的指令是很谨慎的，“通常要考虑雇员的意愿、该指令执行的可行性以及雇主的商业需求，所以实际获得复职和重新雇佣救济的案件极少，仅占案件总数的1%”。[32]在法国，如果雇主构成不正当解雇，法官可以建议雇主恢复被非法解雇的雇员的工作，但不论是雇主还是雇员都可以拒绝这种建议。[33]如果法官复职的建议遭到雇主的拒绝，则雇员可获得一次性经济赔偿，赔偿数额根据雇员的实际损失计算，赔偿额一般为雇员六个月的工资。[34]在德国，雇主滥用解雇权并不当然导致解雇无效而适用复职救济。事实上，雇主不雇佣的商业利益是否大于对雇员解雇保护的利益以及双方信赖关系是否继续存在是德国劳动法庭判定解雇效力时考量的重要因素。如果法院确认某一解雇不能导致劳动关系的解除，但雇主证明与雇员今后的合作不再有益于企业，向法院提出以赔偿替代复职，法庭会认为结束劳动关系的理由成立，雇主对雇员承担赔偿责任。[35]在美国，法官在自由裁量需要雇主承担复职责任时，会充分衡量影响复职判决可行性的空缺岗位和当事人之间信赖关系的两大因素。如果雇主已经没有空缺岗位安置被解雇的员工，法官通常不会判决要求雇主立即解雇在职员工腾出空位，而是要求如果出现空缺岗位，雇主应当首先安置原告，在原告等待工作岗位的过渡期间，雇主应当支付原告相当于其被违法解雇或拒绝录用的工作岗位的工资和福利作为复职的替代；如果法官认为即使判决要求被告继续雇佣原告或者使原告复职，也可能会因为原被告之间已经存在的不合、敌意或者对抗而使得劳动关系不能有效地继续运行，法官通常也不会做出立即复职的判决，而代之以要求被告向原告支付“未来工资”，直至敌意或者对抗的环境改变或者原告找到与原来工作实质上同等的其他工作为止。[36]在Beales V. Hillhaven, Inc.[37]案中，内华达州最高法院就支持了一名62岁女雇员赔偿208476美元的诉讼请求，因为原告证明她很艰难在该领域找到与原来实质相同的工作；在Diggs V. Pepsi － Cola Metropolitan BottlingCo.，Inc.[38]案件中，法院判决被告赔偿原告解雇后未来26年所遭受的薪资与原有薪资差距的损失。

(三)复职判决的替代执行机制

基于复职判决执行的复杂性，一些工业化国家立法或者司法实践创设了赔偿替代复职判决执行机制。有些国家要求雇主向雇员支付“未来工资损失”来替代复职。例如，英国雇主承担的不当解雇赔偿金由基本赔偿金、补偿性赔偿金和额外赔偿金三部分构成。基本赔偿金主要补偿雇员工作的丧失，数额依据雇员的年龄和工作年限确定，但金额的计算不得超过法定的最高工资以及20年的工作期限。补偿性赔偿金在于赔偿雇员因被解雇而遭受的损失，包括雇员自被解雇之日至法庭判决时的工资损失、未来工资的损失、因被解雇的福利损失等。补偿性赔偿金也受法定最高额限制。法庭在确定这些赔偿数额时一般会考虑雇员在解雇中是否有过错、雇员已经获得的资遣费、是否不合理地拒绝复职邀请等因素；如果判定雇主对雇员赔偿未来工资，则要求雇员承担另寻工作以减轻雇主负担的责任。[39]美国也有相类似的规定，美国法官考虑到未来工资的不确定性和推测性很强，法官在作出这种判决时会担心原告因此懈怠不再努力寻找其他可替代的工作或者获得额外的收入(例如在获得支付未来工资判决后又找到新的工作，这种情况下，原告获得的赔偿会超过其实际发生的损失)，法官会要求原告承担减轻损失的责任，即原告在等待复职期间应当运用合理的勤奋来寻找其他可替代的工作，如果原告在判决后找到新的工作，那么新工作的收入应当从未来工资中扣除，即雇主只承担原告损失的部分。同时为了保证这一判决的落实，法官会要求原被告双方履行定期向法庭报告的责任。[40]在德国，雇主的赔偿范围包括雇员如果没有故意拒绝适当的工作而本应取得的报酬、雇员在其它地方劳动所得报酬和因为失业期间从社会保险机构领取的公法性款项，失业救济金或社会救济金(这些款项应由雇主偿还给提供该款项的机构)；如果法院判决劳动关系继续存在，但雇员在诉讼期间又与其它雇主建立新的劳动关系，雇员可在判决生效后一周内申明拒绝与前雇主继续维持劳动关系。申明送达后，原劳动关系即无效，雇员只获得被解雇后至新劳动关系产生期间的报酬；如果雇员对不当解雇直接申请赔偿救济，则雇员可以获得经济补偿金，经济补偿金标准按每工作一年支付一个工资的标准计算，由雇员的年龄和工龄确定，最高为18个月的工资报酬。由于德国法为被解雇者提供了多种不当解雇赔偿救济的选择，因此在实践中经常发生雇员通过可比较的方式退出劳动关系获得经济补偿金的情况。[41]德国法律赋予雇员在复职判决生效后一周内申请以赔偿替代复职的权利。这一规则设计从法理上看，符合诉讼程序理论。既然复职判决已经生效，意味着雇主不当解雇的事实已经经过法庭的审理并得到确认，原告选择从被告责任较重的复职救济向责任较轻的赔偿救济转变，没有损害被告的抗辩权。从客观效果上看，这样的规则使雇员获得了能够根据自己的需要和意愿将生效的复职判决直接转化为获得赔偿了结纠纷的渠道，快速化解社会矛盾，大大节约了司法资源，真正做到“案结事了”。

日本一些学者在反思其本国不当解雇单一复职救济方式的局限性后建议，对于不当解雇应引入强制性金钱补偿，同时允许结束劳动关系。[42]在德国，尽管雇员对雇主的不当解雇可以要求复职，但赔偿逐渐取代复职，已成为最重要的救济方式。[43]

五、我国不当解雇救济措施法律规定的反思

我国目前尚没有制定单行的解雇保护法，首次对不当解雇救济措施作出规定的是《劳动合同法》。该法第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。”《劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”总体而言，我国法律对不当解雇救济措施的规定体现了传统的大陆法系注重实际履行的权利救济的理念。毫无疑问，《劳动合同法》对劳动合同继续履行的规定填补了长期以来我国对此问题法律规定的空白，使劳动仲裁机构和审判机关在处理违法解雇纠纷时有法可依。但从解雇保护的公共政策的制定和贯彻以及满足复杂的司法实践需要上考量，我国《劳动合同法》对不当解雇救济措施的规定显得过于简单，尚有值得检讨之处。

(一)我国在不当解雇的范围上，解雇保护“不足”与“过度”并存

不当解雇的范围与不当解雇法律救济之间有着内在的逻辑关系。一般而言，解雇保护越严格，雇主构成不当解雇的可能性就越大，造成不当解雇救济的诉讼就越多。综观世界两大法律体系国家的劳动立法，虽然在解雇保护上有宽有严，但严格地说，没有一个国家实行完全的解雇自由或解雇禁止，如果将两者作为两个极端，那么各个国家的解雇保护制度其实只是在两者之间选取一个平衡点。在世界经济一体化、企业竞争全球化的今天，各国在选取这个平衡点时，在立足于本国劳动力市场发展和运作状况的同时，也须考虑其他国家解雇保护的状况，毕竟解雇保护对于任何雇主来说都是一种负担。与世界主要市场经济国家的解雇保护相比，我国的解雇保护既有“过度”的方面又有“不足”的方面。

解雇保护“不足”的方面主要表现为我国尚没有针对歧视性、报复性等具有反社会性的不当解雇救济作出明确的规定。我国《宪法》第
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