近年来，劳动者的职业病患病率居高不下，职业病的发病呈爆发态势，湖南、四川、江西、贵州等农民工集中输出地甚至出现了由于职业病肆虐而形成的“寡妇村”。[1]腾讯公益慈善基金会、腾讯网新闻中心以“不能承受的呼吸”对尘肺病患者进行深度采访，发现“由于农民工劳动合同签订率几乎为零，工伤赔付艰难。从患病到死亡，直至最后撇下遗孤，‘黑色三部曲’似乎是每个重度尘肺病患者的宿命。”[2]可以肯定的是，职业病已成为危害劳动者身体健康的一个重要因素，若职业病救济问题不能得到解决，必将影响社会稳定。本文以职业病认定中的主体为研究视角，通过梳理我国的职业病及工伤认定体系，检视职业病认定中主体定位不清的原因，并试图重构职业病认定的主体体系。

一、职业病认定的现实困境反思

职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织（以下统称用人单位）的劳动者在执业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病（《职业病防治法》第2条）。职业病属于工伤，劳动者被确认患有职业病的，可依据《工伤保险条例》享受工伤待遇。职业病的增多与用人单位为降低成本不重视工作场所的安全生产和安全卫生条件有关，这在一些矿场、工地和井下尤为突出。

（一）健康权的人权性质和国家义务

《经济、社会和文化权利公约》第7条确认了人人有权享受公正或良好的工作条件，特别要保证安全和卫生的工作条件；第12条规定了人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准，并为充分实现这一权利而采取的步骤应包括为达到下列目标所需的步骤：……（3）预防、治疗和控制传染病、风土病、职业病以及其他的疾病；（4）创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件。{1}除此之外，《世界卫生组织宪章》、《世界人权宣言》等多个国际公约和文件都明确了健康权是一种基本的经济和社会权利。多数国家宪法规定了社会权意义上的健康权，也有国家宪法规定了自由权与社会权结合的健康权，还有国家宪法规定公民维持健康的义务。{2}没有健康权，其他权利都是没有意义和不重要的。{3}健康权的最核心部分包括，现有疾病的治疗，必要药品的提供和免受严重环境问题的危害。{4}健康权意味着人们有权在健康卫生的环境下工作而免受不良环境影响，并在受到工作环境损害时得到及时诊治的权利。{5}劳动者有权要求提供安全卫生的工作环境，在其患有职业病时有权得到及时诊治。

根据我国参加和签署的多个国际公约和文件，保障健康权的实现是国家的基本义务。《经济、社会和文化权利公约》确认，“健康权要求国家承担以最高标准实现所有人的健康权利的义务”。{6}具体说来，第一类为“尊重”的义务；第二类为“保护”的义务；第三类为“实施”的义务。{7}在职业病防治方面，国家首先应该尊重健康权，不能剥夺或限制所有人得到预防、治疗和减轻痛苦的职业病卫生服务的平等机会；其次，国家应该保障健康权，使人们获得职业病卫生服务的权利免受他人侵害；再次，国家应通过各种措施，积极实现人们的健康权，使职业病患病人群能够得到及早的专业诊治。因为在健康问题上，个人有时显得无能为力，政府不得不在这方面加大财政投入。{8}我国劳动法规也规定[3]，让劳动者免受职业病的侵害是各级政府及用人单位的共同责任。

（二）职业病认定的困境

职业病认定是对劳动关系双方当事人的权利义务的界定，与工伤认定具有很大的相似性，属于行政确认行为[4]。劳动者经过职业病认定后才能认定工伤，获取工伤赔偿。职业病认定过程涉及各方主体，包括劳动关系双方当事人和职业病防治机构，另外，社会保险行政部门是工伤认定主体。

1．职业病防治机构承担双重职能。《职业病防治法》第39条规定：“职业病诊断应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。”职业病诊断是职业病的认定结论，也是劳动者申请工伤认定的前提。《职业病防治法》第45条规定：“当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。”职业病鉴定是卫生行政部门对职业病诊断的复议程序，非职业认定过程中的必经程序，是对职业病诊断的救济程序。

职业病防治机构进行职业病的医学治疗研究，履行劳动服务的职能，同时，其进行职业病认定，履行类似劳动行政的职能。职业病防治机构承担双重职能的问题在于：一则，医疗劳动服务职能与劳动行政职能相互混淆，职业病防治机构职能不清，两头担责；二则，职业病防治机构并非行政机构，没有行政职权，难以行使劳动行政职能。

2．职业病认定对用人单位存在依赖。（1）诊断资料的提供，用人单位不可或缺。《职业病防治法》、《职业病诊断与鉴定管理办法》以及部分地方立法规定，申请职业病诊断需提供相关资料如，与用人单位存在劳动关系的证明、职业史、职业病危害接触史、职业健康监护档案、近期职业健康检查检验结果、工作场所历年职业病危害因素检测、调查、评价资料等。缺少资料，无法进行职业病认定。作为劳动关系的管理方，用人单位掌握主要资料，劳动者难以获取。而且，由于改革初期劳动法律法规的不完善，劳动关系建立的不规范，历经数年后，劳动者难觅劳动关系的证明。（2）诊断收费来自用人单位。《职业病防治法》第45条规定：“职业病诊断鉴定费用由用人单位承担”；第49条规定：“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”由于政府投入不足，职业病防治机构通过收费弥补成本的支出。职业病防治机构对用人单位存在利益依赖。

3．工伤认定机构的职能虚化。根据《工伤保险条例》第17条，职业病的工伤认定程序为：向职业病防治机构申请职业病诊断—诊断、鉴定为职业病后—向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请—工伤认定后—向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请—劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；而事故工伤的认定程序为：事故发生后，用人单位、劳动者或者其近亲属、工会组织直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请—工伤认定后—向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定（如图所示）。相比事故工伤，职业病工伤多一个经过职业病防治机构的职业病诊断（职业病认定）的环节，职业病防治机构作出职业病诊断结论后，统筹地区社会保险行政部门据此进行工伤认定。一般情况下，职业病的认定结论就是职业病的工伤的认定结论。

二、职业病认定现实困境的成因

（一）职业病的双重属性相混淆

《职业病诊断与鉴定管理办法》第11条规定，申请职业病诊断时提供：（1）职业史、既往史；（2）职业健康监护档案复印件；（3）职业健康检查结果；（4）工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料；（5）诊断机构要求提供的其他必需的有关材料。另外，《职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》要求职业病诊断应综合分析：（1）病人的职业史、职业病危害接触史；（2）工作现场危害调查、检测与评价；（3）临床表现以及医学检查结果等资料。而当事人申请职业病诊断时，须提交证明劳动关系的相关资料也是地方法规的普遍规定，只有在材料齐全并预缴职业病诊断费用后才能办理正式受理手续。而“尘肺门”事件中，湖南张家界的农民工因在工作中长期吸入大量粉尘，多人经普通医院检查怀疑患有尘肺病，但由于无法提供劳动关系证明，至今无法进行职业病诊断，无法获得工伤赔偿，{9}其中所依据的《深圳市申请职业病诊断须知》也规定，申请职业病诊断必需如实提交以下各项材料：（1）职业病诊断申请书；（2）职业史、既往史；（3）职业健康监护档案复印件（用人单位盖章）;（4）近期职业健康检查检验结果（复印件需用人单位盖章）;（5）工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料（复印件需用人单位盖章）;（6）用人单位证明当事人为该单位职工以及所从事工种、接触职业病危害种类、接触时间等基本情况的材料；（7）劳动者身份证复印件，如申请人与诊断对象不为同一人，应提交两者身份证复印件各一份；（8）其他必要的有关材料等。[5]

因此，根据法律规定，劳动者申请职业病诊断须出具劳动关系证明。实际上，职业病具有双重属性，自然属性即病理认定，职业病的病症表现，通过医学检查判断，是认定职业病的医学依据；社会属性从社会关系的角度判断，用人单位违反劳动卫生法规致使劳动者患病，劳动者有权要求用人单位工伤赔偿。医学诊治是确认职业病的自然属性；要求劳动者提供证明劳动关系的资料，进行劳动关系的认定，是确认职业病的社会属性。职业病的双重属性可以分开，作为疾病，只需考查职业病的自然属性，涉及法律责任认定，则还需考查其社会属性，社会属性的认定以自然属性的认定为前提。要求劳动者出具劳动关系证明，才接受劳动者申请进行职业病诊断的法律规定，混淆了职业病的自然属性与社会属性，且将社会属性置于自然属性之前。

（二）劳动附随关系的计划经济色彩尚未褪去

劳动附随法律关系是劳动法中的重要法律关系，主要包括劳动行政法律关系和劳动服务法律关系。劳动行政法律关系和劳动服务法律关系都以实现劳动关系为目的，但各有不同属性，前者重在管理，后者重在服务。计划经济时代，企业和个人利益都被抽象到国家利益中，企业因丧失了经济人的本性，而成为依附于国家行政机关承担社会职能的一个安置单位。{10}国家长期以行政体制来管理劳动关系，使围绕劳动关系的劳动附随关系不可避免地带有某些计划经济的痕迹，行政管理色彩浓厚，管制太多，服务太少。

随着市场经济体制改革的深入，劳动关系领域的立法已取得长足进步，劳动关系运行机制发生了市场化的转变，实现了劳动关系归属企业化和劳动关系规范契约化，{11}但劳动附随关系领域却变革甚少，立法明显滞后，表现在：劳动行政法律关系与劳动服务法律关系混杂，劳动服务职能和劳动行政职能不明。市场经济体制要求政事分开，行政职能与事业职能分离，而职业病认定主体的劳动行政职能与劳动服务职能却未能分开，劳动服务法律关系和劳动行政法律关系未能明晰。

（三）医疗服务机构的市场化改革

1954年起，我国开始建立职业病防治的专业机构。1980年后，在卫生部领导下，以中国预防医学科学院劳动卫生与职业病研究所为中心，建立了七大行政区的劳动卫生与职业病防治中心，各省、市及各大工业部门相继成立了劳动卫生与职业病防治研究所。全国专业性劳动卫生与职业病防治机构达到200多个，并与地（市）、县2000多个卫生防疫站劳动卫生科相结合，形成了全国的职业病防治网络。{12}现行的职业病防治体系主要包括：职业病防治专业机构和取得职业病认定防治资格的普通医疗机构。

在市场经济发展和医疗体制改革的背景下，职业病防治机构一定程度上开始自主经营、自负盈亏。而职业病防治机构与老百姓的日常生活关系并不密切，处于边缘状态，且职业病诊断成本高、收费低致使职业病防治机构难以自负盈亏。繁杂的工作程序，导致成本高涨，如一张诊断尘肺病的高千伏X线胸片收费40元左右，专用X线机一次成像，每日照三五张；一张用于其他诊断的DR- X线胸片收费120元左右，计算机成像，每日照三五百张，职业病诊断收费远不能弥补成本付出。{13}同时，职业病诊断工作的多学科性和边缘学科性，使职业病诊断医师成为特殊的职业，不仅需要具备内科学中神经、心脏、呼吸、血液、消化等学科专业知识，还需要涉足皮肤、眼科、五官、影像等多学科的专业知识，需要更多的付出。政府投入不足、成本收益不匹配致使很多医疗卫生机构放弃职业病诊断资质，职业病医师缺乏与职业病高发趋势形成十分突出的矛盾。

三、《职业病防治法修正案（草案）》的尝试与不足

2011年5月4日，国务院常务会议讨论并原则通过《中华人民共和国职业病防治法修正案（草案）》（以下简称草案），经进一步修改后，将由国务院提请全国人大常委会审议。

草案第5条规定，“用人单位不提供病人的职业史、职业病危害接触史、工作场所职业危害因素检测评价资料或者职业健康检查资料，或者病人对用人单位提供的资料有异议的，病人可以向当地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，确认劳动关系，解决与职业病相关的劳动保护争议；接到申请的劳动争议仲裁委员会应当受理，并在30日内作出裁决。”“在确认劳动关系的仲裁中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；病人无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁主张有关的证据，仲裁庭应当要求用人单位在指定期限内提供；用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。在解决与职业病相关的劳动保护争议的仲裁中，病人与用人单位劳动关系明确、用人单位不提供与争议事项有关的证据的，仲裁庭应当支持病人的主张。”

简言之，草案明确了三类情形：用人单位不提供相关资料，或劳动者对资料有异议的，可以申请仲裁来解决；用人单位不提供其所掌握的对劳动者有利的资料的，应承担不利后果；如劳动关系明确的，即使用人单位不提供证据，仲裁庭也将确认劳动关系。该草案试图通过劳动仲裁的方式，促使用人单位提供相关资料并确认劳动关系，推动职业病的认定。然而，其不足颇为明显：

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