2010年的全国第六次人口普查数据显示，我国当前60岁及以上的人口为1.77亿，占全部人口比重的13.26％，比2000年上升2.93个百分点，而65岁以上人口比重则已经达到8.87％,[1]超过了联合国关于老龄化社会的标准，显示我国已经进入到老龄化社会。据统计部门预计，在今后几十年我国老龄化的趋势将进一步加快。[2]而人口老龄化带来的后果，除了使社会养老负担愈加沉重之外，日益增多的高龄劳动者的就业问题也逐渐凸显。因此，如何促进高龄劳动者的就业已成为我国当前一项非常重要的任务，其中涉及的法律问题值得我们作进一步的研究。

一、高龄劳动者就业中存在的问题

（一）高龄劳动者的界定及标准

在讨论该问题之前，我们首先必须弄清何谓“高龄劳动者”。通常情况下，高龄劳动者是指那些年龄超过40岁，或超过45岁，或超过50岁，或超过60岁的劳动者。换言之，高龄劳动者顾名思义是指那些达到相当年龄的劳动者。高龄劳动者也被称为老年工人、成熟工人、接近退休人员等。[3]而根据国际劳工组织1980年《老年工人建议书》的规定，高龄劳动者是指所有那些因年龄增大而在就业和职业方面面临困难的劳动者。该定义指明了界定高龄劳动者的两个主要标准：一是“高龄”；二是面临就业和职业困难。但是该建议书并未指明高龄劳动者的具体年龄标准，而是建议成员国根据各自的国情加以确定。

当前已有不少国家和地区通过立法规定高龄劳动者的年龄标准，但不同国家和地区又因国情不同，在对年龄的要求上也存在一定的差别。例如，美国《就业年龄歧视法》规定，禁止对40岁以上的高龄劳动者进行基于年龄的就业歧视，这一立法的背景是基于美国40岁以上的劳动者往往容易受到就业歧视，难以找到工作，易于失业和难以再就业；德国《促进老年工人就业机会法》的调整对象为50岁以上的劳动者；英国《雇佣平等（年龄）规则》则只规定禁止基于年龄对65岁以下的劳动者进行歧视，并无年龄下限的规定；日本《高龄劳动者就业安定法》与英国法一样，只规定了高龄劳动者的上限为65岁，没有规定年龄下限；韩国《禁止雇佣中的年龄歧视和高龄者就业促进法》对高龄者的认定也是50岁以上；我国台湾地区“就业服务法”亦规定，所谓的高龄劳动者是介于45岁至65岁之间的劳动者。比较遗憾的是，我国大陆地区因为并没有专门针对高龄劳动者的立法乃至政策，所以至今没有对何谓高龄劳动者作出统一的界定。

尽管武断地以某一年龄作为是否高龄劳动者的分水岭并不一定科学，但是在实践中，高龄劳动者除了具备“高龄”这个条件之外，往往还具备以下一些特征：（1）一般而言，各国的劳动者在达到一定年龄之后，其就业率就开始逐渐下降，综合各国的有关调查数据，大体上这个年龄段为45岁以上。（2）高龄劳动者大多受教育程度低，难以适应新技术和新知识的要求，容易出现生理健康问题，并且由于社会偏见等原因而在寻找工作、就业待遇、职业培训、工作条件以及解雇等方面遭受困难，成为就业市场上的弱势群体。（3）高龄劳动者往往面临比较沉重的家庭负担和工作压力。（4）高龄劳动者容易失业，一旦失业则容易陷入经济上、生理上和心理上的困境。

（二）高龄劳动者面临的就业问题

如前所述，高龄劳动者在就业实践中容易面临就业困难等问题，但需要指出的是，本文所界定的高龄劳动者，并不严格区分劳动者的受教育程度或所从事的职业和行业（例如区分脑力和体力劳动者），因此本文所提及的就业困难并不完全适用于所有已经达到“高龄”的劳动者，而仅适用于达到“高龄”且处于就业困境的劳动者。事实上，从国外的立法例来看，也无进行上述区分的实例。具体而言，当前高龄劳动者容易面临的就业问题主要表现在以下几个方面。

第一，高龄劳动者面临的就业市场竞争环境正在日益恶化。由于在未来三四十年内，世界各国将相继进入比较严重的老龄化社会，中老年人口占总人口的比例将越来越重，相应地，高龄劳动者面临的就业竞争环境将越来越恶劣。出现这种情况的一个重要原因是，根据当前的经济和劳动力市场发展趋势，适合高龄劳动者的岗位（尤其是在那些对工作技能和对劳动者受教育程度要求比较低的劳动密集行业）不仅没有明显增多，相反还有下降趋势的情况下，高龄劳动者数量的增加必然会加剧该级劳动力市场的竞争。

第二，高龄劳动者的就业能力总体水平较低。现实中，大多数高龄劳动者都集中于劳动密集型的行业或部门工作，而世界经济的发展正日益转向依赖高新技术和新知识，使得大多数高龄劳动者难以适应新技术和新知识的发展和变化，从而在就业上呈现弱势。这也意味着高龄劳动者亟需各种职业培训以提高其就业能力，但即使如此，很多高龄劳动者由于种种原因，学习能力和接受新知识和新技术的能力出现下降，因此仅仅依靠提供职业培训难以从根本上改变其就业的弱势地位。

第三，高龄劳动者在就业市场上容易失业并难以再就业。高龄劳动者在用人单位裁员、合并或重组时往往容易被解雇或被强制提前退休，而且他们一旦失业，想要再就业就变得非常困难，这也意味着高龄劳动者的失业周期很长。造成高龄劳动者容易被解雇或提前退休的原因通常在于其技能过时，身体健康出现问题以及用工成本随着劳动者年龄增长而逐步增大等。而导致他们再就业困难的原因则在于，首先，高龄劳动者往往集中于传统行业，而这些行业新增的就业岗位只会越来越少；其次，他们的技能相较于现有的要求已经过时；最后，他们往往倾向于寻找类似于以前曾从事的工作，因此难以在新的行业中获得工作岗位。

第四，高龄劳动者在就业实践当中容易遭受就业歧视。这种歧视具体表现为：在录用劳动者时，以一定的年龄作为决定是否录用的标准；对在职劳动者，将年龄作为薪酬标准、晋升或职业培训的基本条件；在决定是否解雇或裁员时，将年龄作为一个决定性的依据；人为制定强制性退休年龄标准等。导致年龄歧视的原因有很多，调查报告显示，有66％的答卷者认为年龄大的员工接受新事物的意愿和能力较弱；有40％的答卷者认为年龄大的雇员能为企业工作的剩余年限较少，干不了几年就退休了，雇佣他们的成本较高；有38％的答卷者认为年龄大的员工由于身体、惰性等原因，个体劳动生产率可能不会太高；有30％的答卷者认为年龄大的员工往往经验丰富，索要的薪酬较高，雇佣他们的成本较高；有28％的答卷者认为年龄限制是企业队伍年轻化的要求，队伍年轻化可以体现我的政绩；有24％的答卷者认为年龄大的雇员性格往往孤僻，不易接受企业文化。[4]尽管被歧视的原因很多，但是不管怎么样，年龄是一个劳动者无法自己选择的客观因素，基于这个因素而对他们给予差别对待是不公平的，因此当前绝大多数国家都对年龄歧视持反对态度。

第五，高龄劳动者的工作条件和健康状况堪忧。首先，高龄劳动者在劳动时间上由于身体原因难以继续如青壮年劳动者那样可以从事长时间的工作，这就需要立法给予特别保护和限制；其次，缺乏对从事艰苦、危险或有害健康的工作的高龄劳动者的必要保护；最后，缺乏对高龄劳动者的合理而适当的工作调整机制，这种机制的缺乏容易导致高龄劳动者无法适应岗位的发展变化要求而加速其离开工作岗位。在我国通常表现为很多劳动者一到某个年龄段就下岗，严重的甚至被解雇失业。

二、高龄劳动者就业促进之立法与政策考察

当前对高龄劳动者的就业促进，国际劳工组织和多数国家都非常注重从立法上予以保障，同时制定了相应的政策措施予以配合，从而形成比较完备的高龄劳动者就业保护制度体系。具体来说，这些立法和政策措施主要体现在以下几个方面。

（一）对老龄化社会的高度重视是各国制定高龄劳动者就业促进制度的前提

在考察国外有关高龄劳动者就业保护的立法时，我们可以发现一个非常普遍的特点，那就是几乎每个立法在对其立法意图的说明当中都会比较详细地介绍和分析该国的老龄人口数据和高龄劳动者的就业情况，并在此基础上探讨对高龄劳动者进行就业保护的必要性以及保护的程度。以最近几年很多国家提高退休年龄的立法为例，无论是德国将退休年龄提高至67岁，还是日本将退休年龄提高到65岁，其背景都是这些国家的老龄化趋势逐步加快，高龄劳动者的数量日益增长，各国在养老金支付以及高龄劳动者就业方面都面临着巨大压力，因此纷纷通过提高退休年龄的方式来缓解这种矛盾。

（二）促进高龄劳动者就业的主要立法模式

第一种立法模式是单独制定高龄劳动者就业促进基本法，在这个立法中将涉及高龄劳动者就业的所有内容都规定其中，韩国《禁止雇佣中的年龄歧视和高龄者就业促进法》即为此例。该法共分五章，第一章规定政府、劳动部和雇主三方应当制定相应的措施和办法禁止年龄歧视和促进高龄者的就业；第二章是关于政府为促进高龄者就业应当承担的义务；第三章规定了雇主应当执行政府规定的雇用高龄者的最低比例及其执行机制；第四章规定了60岁的强制退休年龄；第五章主要是关于执法检查和法律责任的规定。[5]从国际法的角度看，国际劳工组织1980年颁布的《老年工人建议书》也具有类似基本法的性质，它为各成员国制定保护高龄劳动者的法律、法规以及有关实践提供了指导和建议，建议书规定的内容涵盖了对高龄劳动者的界定、机会和待遇平等以及各种保护措施，是一部综合性的法律文件。

第二种立法模式是制定促进高龄劳动者就业促进基本法的同时，辅以其他相关配套立法，形成完备体系，日本是这种立法模式的典型。日本的高龄劳动者就业促进基本法—《高龄劳动者就业安定法》在2004年进行了大幅修订，该法比较全面地对如何促进高龄劳动者就业进行了规定。此外，其还在1963年颁布的《就业保障法》当中规定了对失业的高龄劳动者的就业促进问题，1966年颁布并在2001年修订的《就业措施法》及其实施政策文件《年龄指南》，则规定了禁止就业年龄歧视。[6]

第三种立法模式是没有专门的高龄劳动者就业促进基本法，但是通过一些相关的单行法共同组成高龄劳动者就业促进法律体系。以德国为例，与高龄劳动者有关的立法主要有五个：一是1984年的《提前退休福利促进法》；二是1996年的《平稳退休过渡法》；三是1999年的《促进老年工人的兼职工作法》；四是2006年的《平等待遇基本法》；五是2007年的《促进老年工人就业机会法》。

（三）禁止就业年龄歧视制度

禁止就业年龄歧视是国际法和国内法在促进高龄劳动者就业方面的共同要求。国际劳工组织的《老年工人建议书》就明确要求成员国在其立法及有关的实践方面采取措施，防止对高龄劳动者的就业和职业歧视，确保高龄劳动者享有平等的机会与待遇，具体可表现在以下几个方面：（1）有机会得到职业指导和工作安置服务。（2）根据他们的个人技能、经验和资格，有机会得到在公共和私人部门中的工作（除非职业本身对年龄有特殊要求）、获得必要的职业培训以及获得晋级和合理的任务分配。（3）解雇保障。（4）同工同酬。（5）社会保障措施和福利津贴。（6）工作条件。（7）住房、社会服务和医疗设施的待遇。[7]

美国是反就业年龄歧视的先驱，其1967年通过并几经修订的《就业年龄歧视法》是世界上第一部反年龄歧视法。该法禁止任何针对40岁以上劳动者的就业歧视，并适用于所有雇主、劳动组织和就业机构和几乎所有公共和私人部门的雇员和求职者（但立法同时规定了少数适用除外情形，如执法人员）。该法有三个具体目标：一是在基于劳动者能力而非年龄的前提下，促进高龄劳动者的就业；二是禁止任意的、基于年龄的就业歧视；三是帮助雇主和劳动者寻找解决在就业当中基于年龄而产生的问题的方法。根据该法的规定，雇主的以下行为违法：基于某个劳动者的年龄而无法或拒绝雇佣该劳动者，或解雇该劳动者，或在劳动赔偿、劳动期限、劳动条件以及劳动特权等方面对该劳动者施加歧视。总体来说，立法不仅禁止在雇佣、职业介绍、提升和降职、调动、训练和解雇等方面的歧视，还禁止在就业福利计划，如健康保障与退休年金等方面的歧视。[8]其他国家，如欧盟成员国家（根据欧盟2000年的就业指令，所有成员国必须在2006年之前制定有关立法以反对年龄歧视）以及日本、韩国等国也纷纷制定了相应的立法以反对就业年龄歧视。如英国在2006年通过了《雇佣平等（年龄）规则》，专门对于年龄歧视问题进行了规定；德国在2006年通过了《平等待遇基本法》，对年龄歧视问题进行了详细的规定；日本也在2001年修订的《就业措施法》当中规定了禁止就业年龄歧视；韩国的禁止年龄歧视规定则体现在《禁止雇佣中的年龄歧视和高龄者就业促进法》当中。

（四）促进高龄劳动者就业能力提高的制度

建立于1965年的美国“经历工作公司”（ Experience Works Inc.）是一个全国性的非营利组织，专门向高龄劳动者提供就业培训、就业和社区服务机会。它的工作包括了一系列旨在帮助高龄劳动者求职、获得更具挑战性的岗位、转换职业以及增加收入的项目。该公司目前提供的最大的项目是高级社区就业服务计划，该项目根据《老年美国人法》设立，目的在于给全美55岁以上的高龄劳动者提供就业培训和咨询等服务。该公司提供的服务是唯一提供给高龄劳动者的国家服务网络，而最有成效的是其提供的各种培训服务。[9]

“新工作质量计划”是德国企业、工会、社会保险组织、各种基金以及联邦和地方政府共同推动的政策，目的在于促进高龄劳动者健康的、持续的工作，其手段之一就是维持和发展高龄劳动者的就业能力，为此需要建立高龄劳动者的终身学习机制和给予他们持续的健康关注。[10]同时，德国还积极促进对高龄劳动者的职业培训，其中比较成功的做法包括：（1）对于雇工在100人以下的中小企业，如果他们能够持续地雇佣高龄劳动者，德国公共就业服务机构将对他们的高龄劳动者培训计划给予资助或补贴。（2）实行岗位轮换制，即企业在其员工参加职业培训期间，如果能够聘用失业人员以进行岗位轮换，将会获得工资补贴以弥补损失，但其效果是一方面员工得到培训，失业人员也得到一个额外的工作机会。（3）免费的短期培训计划，它由国家公共就业服务机构组织，内容包括语言和软件课程、如何撰写工作申请和进行面试等。

在日本，雇主必须制定专门针对因退休或解雇而离职的高龄劳动者的书面再就业援助计划。这一计划包括在雇员离职前给予一定的准备时间以供离职者进行求职面试、参加教育和培训以及参加有关职业资格考试；同时，提供咨询、培训和教育课程，以便雇员再就业。日本公共就业保障办公室支持以下高龄者就业促进措施：一是为白领的高龄劳动者建立职业交流广场，举办求职报告会，提供场所供人们交流职业经验，并负责提供免费的技能培训；二是建立“银发人力资源中心”，为那些已经退休但仍有工作意愿的老年人提供临时性和短期的工作；三是处理有关求职者技能与雇主需求不匹配的问题，指导劳动者进行自我人力资源管理。在促进劳动者自主技能发展方面采取的措施是：（1）公共就业保障办公室指派的职业咨询师、人力资源银行为离职者提供支持和建议。（2）利用广泛的教育资源，包括私营机构为高龄劳动者提升工作技能。（3）引人教育培训补贴制度，支付失业劳动者的培训补贴高达所有培训费用的80％。[11]

在韩国，根据《禁止雇佣中的年龄歧视和高龄者就业促进法》的规定，政府负责建立职业技术培训机构，并对雇主给予高龄者教育和培训或者改善工作条件的行为给予必要的资金支持，同时直接对高龄劳动者改善就业技能提供各种补贴。政府还负责建立相应的职业资格考试制度以及为高龄者提供各种就业咨询等以提高高龄劳动者的就业能力。

（五）促进高龄劳动者增加就业意愿的制度

发达国家为社会成员提供高社会福利的目标在一定程度上构成了高龄劳动者寻求提前退休或者不愿意工作的动力。为此，各国采取措施以提高高龄劳动者的就业意愿，具体包括以下几个方面：（1）通过立法提高高龄劳动者的退休年龄，强制高龄劳动者继续劳动，这是当前各国，尤其是老龄化严重的国家普遍采取的做法。（2）对高龄劳动者提供就业补贴。如韩国为再就业的高龄劳动者提供再就业补贴，德国的“工资保障津贴”，则是对那些从事低收入工作而受到财政损失的高龄劳动者给予的补偿，该种补贴只针对50岁以上的高龄劳动者（包括失业后再就业者），其补贴额度高达薪水的50％，这些补贴将一直持续到该劳动者有资格领取失业福利时。（3）削减失业福利，以减少高龄劳动者对失业福利的依赖，促使他们积极寻找工作。以德国为例，其削减失业福利的具体做法是：一是取消提前退休激励政策；二是削减失业保险待遇。一般情况下德国失业人员的失业保险待遇能够达到失业前工资的67％（有子女者）或60％（无子女者），在2006年以前，45岁至54岁的劳动者能够领取18个月至26个月的失业保险待遇，55岁以上的劳动者能够领取26个月至36个月的失业保险待遇，2006年进行的第一次改革，将前者减为12个月，后者减为18个月，2008年的再次改革，将50岁至54岁人的失业保险待遇延长为15个月，57岁以上的失业保险待遇延长为24个月，但从总体上讲，通过改革，德国的失业保险待遇已有所下降；三是削减失业援助福利，该项福利是给予失业保险待遇享受期满之后仍然未就业者的福利，在2005年之前，该项福利能够达到失业前收入的57％（有子女者）或53％（无子女者）,2005年的改革使得该项福利不再与失业前的收入相联系，而是采取统一标准，并且降低福利水平，其降低额度高达10％以上。[12]

（六）促进高龄劳动者就业机会的制度

当前各国为促进高龄劳动者的就业机会采取了诸如对增加高龄劳动者就业机会提供资助和补贴并为高龄劳动者就业提供服务。如美国“高龄者国民议会”是一个旨在倡导促进高龄劳动者就业的国家机构。它主要对根据《老年美国人法》设立的项目提供资助，并为高龄劳动者寻找工作提供帮助。[13]在2000年，英国政府设立一项国家项目，雇主每雇用50岁以上且失业时间长达6个月以上的高龄劳动者一人，将获得高达600英镑的培训补贴。在德国，雇主每向50岁以上的高龄劳动者提供一个工作岗位，能够获得高达50％的工资补贴。在日本，雇主必须制定计划促进高龄劳动者再就业，如为高龄劳动者提供再就业培训和咨询，在雇主之间建立相互再就业支持系统，在高龄劳动者离职时，雇主有义务提供能够证明雇员工作经历和职业能力的书面文件，以供劳动者重新求职。日本公共就业保障办公室建立“人力资源银行”负责调配高龄劳动者在小企业的工作，并建立“银发人力资源中心”，为那些已经退休但仍有工作意愿的老年人提供临时性和短期工作。同时，日本还建立了各种各样的补贴制度，以补贴那些接受非自愿失业的高龄劳动者的企业。韩国则直接规定雇主应当执行政府规定的雇用高龄者的最低比例，雇主雇用高龄者比例超出最低比例者可获得相应的减税优惠，且政府负责确定高龄者优先就业的行业。

（七）改善高龄劳动者就业条件和就业环境的制度

对于改善高龄劳动者的就业条件和就业环境规定的最为完备的是国际劳工组织的《老年工人建议书》，它要求成员国：（1）当高龄劳动者在适应工作方面遇到的困难主要是年龄原因时，应根据有关活动的类型采取适当措施，以便改善会加速老化的工作条件和工作环境；对超出有关劳动者的能力，导致压力或过度紧张的工作组织形式和工时进行变更，特别是限制加班工时；利用一切技术手段调整劳动者的工作及其内容，以便保证劳动者身体健康，防止事故和维持工作能力；为劳动者的健康状况提供更系统的监督；为保护劳动者的安全和健康，在工作现场提供适当的监督。（2）采取措施，以减少从事艰苦、危险或有害健康工作的高龄劳动者的工作时间；对所有提出减少工时的高龄劳动者，在他们达到工人正常享受养老金日期之前的规定时间，逐步减少工时；根据工龄或年龄，增加带薪年假；使高龄劳动者根据自己的需要安排工作和休息时间，特别是安排他们非全日工作和提供弹性工时；在一定年限的连续或间断倒班工作之后，安排高龄劳动者从事正常日间工时的工作。（3）采取措施，对高龄劳动者实行适合他们需要的报酬体制。（4）采取措施向提出要求的高龄劳动者提供本专业或其他专业的就业机会。（5）当裁减工人时，应特别考虑到高龄劳动者的特殊需要，例如提供其他产业的再培训，使高龄劳动者获得新的工作岗位而向他们提供协助，或提供充分的收入保护或经济补偿。（6）应特别帮助因家庭责任失业之后而寻找工作的高龄劳动者就业或再就业。[14]

综上分析可见，无论是国际法还是各国国内法关于高龄劳动者就业问题的立法和政策大体上遵
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