一、用人单位违法解除劳动合同的界定

为保障用人单位的用工自主权，应当赋予用人单位单方解除劳动合同的权利，即解雇权；同时，由于用人单位解除劳动合同，对劳动者而言就是失业，将直接影响劳动者本人及其家庭成员的基本生活，对用人单位单方解除劳动合同的权利应当有所限制，以保护劳动者的合法权益，此即为解雇保护，它是“针对雇主作为劳动合同当事人一方之私法意义上之法律行为而行之公法干预”，{1}293是劳动权的内容之一，源于社会法中的生存权保障原则。根据解雇保护对契约自由原则的修正程度，解雇保护理论又可以分成限制解雇权滥用说和正当事由说两种学说。限制解雇权滥用是指雇主对劳动者行使解雇权时，必须遵守法律和约定的禁止解雇的条件。“采解雇权滥用说者基本上仍肯定解雇自由权，但以滥用之禁止作为解雇自由权的一种抑制。此说一方面循着来自民法的解雇自由原则，但一方面又系以生存权为根源的劳动权导入，修正契约自由原则。”{2}正当事由说则对解雇自由以某种程度的否定，认为对劳动者来说，特别是再被雇佣有困难的劳动者，解雇自由意味着使劳动者走向失业和生存受威胁的自由，因此解雇自由受生存权和劳动权的限制。“与禁止解雇权滥用说相比，正当事由说已经不再是无因解雇，它要求用人单位提供事实和证据表明解雇是正当的，否则就要承担消极法律后果。至于何为有因，按各国立法例，也多为原则性或概括性的规定。”{3}“解雇必须具备正当事由正逐渐成为大部分国家劳动法的一项基本原则，即使成文法没有明文规定，判例也认可这一原则”。{4}当前该说已成为国际社会劳动法律的通说，并获得国际劳工组织的认可。[1]《劳动合同法》沿袭了《劳动法》的思路，采用了授权性规则与禁止性规则相叠加、[2]成文法具体列明解雇事由法定要件而非概括性界定的模式，把解雇条件严格化，不仅通过第39条——第41条以列举的方式，分别明确规定了用人单位即时解除、预告解除、经济性裁员的条件和程序，而且第42条以列举的方式从反向规定了禁止用人单位解除劳动合同的几种情形，由此把用人单位可以解除劳动合同的正当事由法定化，“从而也把国际上较为普遍的正当事由解雇理由提高到法定事由，被学者称为法定事由说”。{5}尽管我国只允许解雇权在法定限制的范围内行使，呈现出严格的限制性，[3]而且，“从基本权利的角度加以观察，解雇既为雇主企业经营自由的一部分，则对雇主所得主张的解雇事由，事先予以列举、一概排除其他解雇事由存在之可能性，是否足以掌握与因应现在复杂的经济、劳动生活的现象……实在不无疑问”，{6}但实践中，对用人单位没有法定事由或违反禁止性规定单方解除劳动合同认定为违法解除基本上没有异议，只是对具备法定事由但没有遵循法定程序是否也同样认定为违法解除、承担和没有法定事由非法解除同样的法律责任争议较大。

《劳动合同法》规定的用人单位单方解除劳动合同应当遵循的法定程序包括：劳动者具有《劳动合同法》第40条规定的三种情形之一的，提前三十天通知劳动者；经济性裁员时提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，将裁减人员方案向劳动行政部门报告；第43条规定的“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。上述规定，构成了《劳动合同法》关于用人单位单方解除劳动合同应当遵循的程序的全部。尽管较之有关国家的规定比较简单，[4]有的情况下也难以落实，[5]但如果能得到严格执行，在一定程度上还是能够起到规范用人单位解除劳动合同行为的作用。而实践中，对于预告解除，有地方解释明确规定用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，只是没有履行预告义务的，不承担违法解除劳动合同的法律责任。[6]对于第43条规定的任何情况下用人单位单方解除劳动合同事先向工会说明理由的程序，由全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编信春鹰主编的《中华人民共和国劳动合同法释义》在对第48条的释义中明确指出：“所谓违法本法的规定，是指违反劳动合同法第36条、第39条、第40条、第41条、第42条、第44条、第45条等规定。具体情形包括不符合法定条件用人单位单方解除的、解除时没有履行法定义务的、不符合法定条件用人单位终止的等。”{7}在对第87条的释义中，对“用人单位在解除劳动合同时，没有遵守法定的程序”也仅指用人单位在劳动者具有第40条规定的三种情形单方解除劳动合同时没有提前三十日以书面形式通知劳动者或额外支付劳动者一个月的工资。上述解释，显然将违反第43条的规定排除在违法解除劳动合同之外。[7]有地方的解释对此持比较宽容的态度，[8]有的则明确规定属于违法解除劳动合同，[9]形成了“解雇无效”、“解雇有效”、“补正有效”等不同观点，直接导致了实践中裁决的尺度不一，同案不同判的问题比较严重，更使得有的地方的用人单位单方解除劳动合同实际上没有任何程序的限制和制约。

作为保障公正结果的工具与形式，法律程序“具有抑制行为随意性的特点，也就是说，通过程序的时间和空间要素来克服和防止行为的人格化”，{8}“接受、运用程序理性的规范理念，有助于调整统合劳资间多样化、不确定性的利害关系”，{9}“能促使权利被实际享受，义务得到切实履行”。{10}对于用人单位解雇过程的程序限制，就是要通过对解雇权行使过程中相关当事人角色的分配，使各个主体既参与其间，又互相牵制，压缩恣意的空间，使最后用人单位的解雇决定成为一个有序的、合理化的选择结果。一方面是为了保障劳动者的就业权与工作安定不致受到侵害，另一方面也可以保障用人单位得以在合乎法律规范的基础上正确地行使劳动合同的解除权。而且，“一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或消弱法律的不良效果”，{11}因此，通过程序正义还能够在一定程序上弥补解雇实质要件法律规范的滞后性和判断标准的主观性。笔者认为，《劳动合同法》第40条之所以规定在劳动者存在着不能适应工作以及客观情况发生变化致使原合同无法履行的情形下，用人单位应“提前通知”，其目的就是为劳动者寻求新的工作提供必要的时间保障；法律通过设定用人单位在任何情况下单方解除劳动合同应当当事先通知工会这一程序性义务来保证工会在用人单位单方解除劳动合同和监督管理工作中的参与性和话语权，更有助于及时纠正用人单位违法或不合理的解雇行为，矫正不平等的劳资关系。[10]即使劳动者存在过错，也应当提供一种公正的程序，给予劳动者解释和说明的机会。如果缺少对用人单位违反程序要件进行处罚和制裁的法律规定，则会导致程序性规范的法律效力不明，甚至根本就不具有什么法律效力。因此，“有关解雇预告期、解雇理由说明等解雇程序的法律规制对实现解雇纠纷的事前防止以及谋求纷争的圆满解决具有重要的作用”，{12}“未经该程序的，应产生对用人单位解除劳动合同或裁减人员的决定的阻却力，其决定应属无效，同时用人单位应当为其违反法律规定的行为承担相应的责任”。{13}

综上所述，“对于用人单位单方解除劳动合同合法性的审查，不仅要考察解雇实质上的正当性，还要考虑解雇在形式上有无瑕疵。”{14}如果用人单位不具备法定事由或违反禁止性规定，或虽具备法定事由但没有遵循法定程序单方解除合同就属于违法解除劳动合同，也称非法解雇、不当解雇。也就是说，用人单位单方解除劳动合同，必须同时具备实质要件即法定事由和程序要件即法定程序，[11]否则即构成违法解除劳动合同。这样更能体现《劳动法》的立法精神和执法理念，有利于规范用人单位单方解除劳动合同的行为、保护处于弱者地位劳动者的合法权益。

需要说明的是，由于《劳动合同法》明确规定具有第46条情形之一的，用人单位解除劳动合同应当向劳动者支付经济补偿金；第50条规定用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。如果用人单位在解除劳动合同时没有履行上述义务，仍属于解除劳动合同中的违法行为。但由于《劳动合同法》第85条、第89条对用人单位违反上述解雇附随义务规定了独立的法律责任，明确排除了对继续履行合同和对双倍经济补偿赔偿金的适用。因此，对用人单位在解除劳动合同时不履行支付经济补偿金义务和不按法律规定向劳动者出具解除劳动合同证明、为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续的，不属于本文所探讨的用人单位违法解除劳动合同。

二、《劳动合同法》对用人单位违法解除劳动合同的法律责任的规定及其缺陷

我国用人单位违法解除劳动合同的法律责任经历了《劳动法》时代和《劳动合同法》时代的演变。《劳动法》第98条规定：违反劳动法有关劳动合同解除规定的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。之后的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）、《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿办法问题的复函》（劳社厅函[2001]238号）对赔偿责任的范围和标准做出了明确的规定。[12]上述规定，基本上构建了《劳动法》时代我国劳动行政机关责令用人单位对违法解雇进行改正与对劳动者的损害赔偿并存，以及在赔偿实际损失的基础上辅之以惩罚性赔偿的用人单位违法解除劳动合同的法律责任制度。虽有其不足之处，尤其是以劳动行政部门责令改正的方式来恢复劳动关系的规定过分强调了行政机关对劳动关系的干预，忽视了劳动关系在本质上依然是一种契约化的社会关系，但基本上还是明确，也具有一定的可操作性。《劳动合同法》通过第48条和第87条重新确立了我国违法解雇的法律责任形式：用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿金的二倍标准支付赔偿金。2008年9月18日颁布实施的《劳动合同法实施条例》第25条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”上述规定，构成了《劳动合同法》时代我国关于用人单位违法解除劳动合同的法律责任的全部。较之《劳动法》的规定，《劳动合同法》从立法上赋予了劳动者在用人单位违法解除或终止劳动合同的后有要求用人单位继续履行的选择权，以经济补偿金作为标准预设了赔偿金的支付额度，也使赔偿金的计算更加清晰与简洁。但通过仔细分析和司法实践中的实际运用，证明该制度仍存在很大问题。

（一）关于继续履行

在合同法上，继续履行，又称强制实际履行、特定履行或依约履行，是指“违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行”。{15}我国《民法通则》和《合同法》均以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。[13]我国《劳动法》未明确规定继续履行作为用人单位违法解除劳动合同的责任方式，但根据《工会法》第52条和最高人民法院《关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》（法释[2003]11）第6条的规定，因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。《劳动合同法》第48条明确规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。”该条的规定，相比较《劳动法》及其相关的司法解释，更有利于维护劳动关系的稳定。但通过分析，仍然存在着严重缺陷。

1.对“劳动合同已经不能继续履行的”没有做出限制性的规定。现实中，当劳动者与用人单位发生劳动争议后，劳动者再回原单位工作，难免会合作不愉快，甚至有些用人单位会记恨于曾投诉过它的劳动者，还会继续找机会和借口再次辞退劳动者。所以有些劳动者会选择得到适当的赔偿后，不愿再回原单位工作。因此，从保护劳动者的合法权益出发，继续履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为前提。同时，由于“劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金”的规定，使得是否继续履行虽以劳动者提出履行要求为前提条件但并不以劳动者的意志为转移，这也并无不当，[14]但问题的关键是何为“劳动合同已经不能继续履行”，究竟是仅限于由于客观原因不能继续履行，还是包括主观原因不能继续履行的情况？《劳动合同法》及其实施条例均没有明确的规定。实践中，仲裁机构或人民法院在适用该条时具有很大的自由裁量权。有的明知用人单位是在找借口不愿意继续履行，仍认定“劳动合同已经不能继续履行”。这对劳动者，尤其是工作年限较短的具有《劳动合同法》第42条情形的劳动者极为不利，更让一些用人单位从违法解除或终止中获益。[15]而有的在用人单位确实无法继续履行的情况下，却因为劳动者强硬要求继续履行而裁决继续履行。致使用人单位只得先继续履行，然后再和劳动者协商变更或终止。协商不成的，则采取种种手段，给劳动者的工作制造障碍。有的则公然拒绝履行。种种问题的出现，与立法对“劳动合同已经不能继续履行的”没有做出限制有着直接的关系。

2.对违法解雇期间劳动者的工资等损失是否应予赔偿没有做出明确的规定。按照“正当事由说”的逻辑结构，不合法的解雇行为不发生法律效力。由于违法解雇不产生法律上的解雇效果，自然原有的劳动契约应当继续有效。所以，大多数国家都将恢复劳动关系作为弥补违法解雇的第一个救济措施。如同大多数国家一样，我国《劳动合同法》也将继续履行劳动合同作为违法解雇的第一顺位救济方式。但是，《劳动合同法》使用的是“继续履行劳动合同”而非“恢复劳动关系”的语言表述。由于我国并没有德国法以及瑞典法上的“无效解雇异议期间劳动关系继续存续”的制度，[16]违法解雇一旦做出，用人单位一般会立即停止劳动者的工作，停发劳动者的工资，有的甚至连大门都不让进，劳动关系自然发生实际意义上的中断。劳动者如若不服，想要维护自己的合法权益，只能通过启动劳动争议程序加以解决。待通过劳动争议程序确认解雇违法，劳动者可能已经经历了漫长的等待期间。[17]在此期间，劳动者多数情况下是处于失业状态的，[18]正在参加的各项社会保险也中断了。若仲裁机构、人民法院最终认定用人单位属非法解雇，裁决“继续履行劳动合同”，那么，对于此期间劳动者的工资损失等是否应当进行补偿，社会保险是否应当补交？从理论上讲，由于违法解雇不具有法律效力，劳动关系从应当是连续有效的，用人单位单方面违法中断劳动关系所带来的劳动者财产损失应当纳入到“恢复劳动关系”的内容中来。但是，严格地按照文义解释，继续履行和赔偿损失是非此即彼，劳动者主张其一，而不能同时主张。同时，由于我国民法中并不存在像德国民法雇佣契约受领迟延的类似规定，[19]劳动者另以民事损害赔偿的方式提起违法解雇期间工资收入的请求权之诉也缺乏法律者依据。而且，最高人民法院《关于在民事审判工作中适用中华人民共和国工会法若干问题的解释》（法释[2003]11号）第6条明确规定：“根据工会法第52条规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收人2倍的赔偿，并参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。”但《劳动合同法》第48条的“继续履行”却未涉及非法解雇期间被解雇者的工资损失问题。相比较而言，《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”该条的规定“明确确认了在实际履行以后，如果受害人的损失仍不能得到弥补，则仍可以要求赔偿损失。可见实际履行与损害赔偿完全可以并行。”{16}因此，从立法思路上看，也有理由认为“继续履行”情况下不包括对劳动者工资损失的赔偿。如果说，“用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位同意继续履行的，可以不向劳动者支付赔偿金，是为了鼓励用人单位纠正违法行为，促使劳动合同得以继续履行，保障劳动者的合法权益”{17}尚有一定的合理性，但由于用人单位的原因劳动者不能提供劳动，就因为是“继续履行”而非“恢复劳动关系”，劳动者客观上实际发生的工资等损失却得不到补偿，而用人单位却仅仅只是继续履行劳动合同，不用承担任何其他责任，显然背离了《劳动合同法》“保护劳动者合法权益”的立法目的。当然，在实际操作中，仲裁机构、法院在裁决用人单位继续履行合同的同时，多数都会判令用人单位支付违法解雇期间的劳动者工资，而且也基本上得到了认同，[20]但仔细推究，确实找不到法律依据。而根据《劳动法》第98条以及《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号第3条的规定，劳动行政机关责令用人单位对违法解雇进行改正与对劳动者的损害赔偿是一种并存关系。即在《劳动合同法》实施以前，劳动者在要求继续履行合同的同时可以主张用人单位对违法解雇期间的工资以及其他财产损失进行赔偿。因此，严格地按照法律条文解释，相比较《劳动法》，《劳动合同法》实际上减轻了用人单位违法解除劳动合同的法律责任，而且也造成了实践中的混乱。

（二）关于赔偿金

赔偿损失是世界各国所一致认可的也是最重要的一种违约救济方法，是指“合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失的一种违约责任形式”。{18}《劳动合同法》第87条明确规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该条的规定，意在通过提高用人单位的违法解除劳动合同的成本，遏制用人单位违法解除或者终止劳动合同的行为。但是，通过仔细分析以及实践中的实际运用，该条的规定仍存在很大问题。

首先，可能会因为劳动者工作年限的长短产生赔偿金畸高畸低的问题。例如，张某和某用人单位签订了为期4年的劳动合同，合同期限自2009年3月1日-2013年2月28日，月工资为1600元。2010年5月8日，用人单位以张某严重违反公司的劳动规章制度为由单方解除劳动合同，并给张某出具了解除劳动合同证明书。最终，用人单位解除劳动合同的行为被仲裁机构、人民法院认定为违法。如果劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付张某的赔偿金是1.5个月x2x1600=4800元。如果该案走完了从仲裁到诉讼的所有程序，按照某市203天的平均时间，张某的工资损失为7x1600=11200元。实际损失和按《劳动合同法》规定的损失相差6400元。而且该实际损失还不包括正常解除的经济补
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