同工不同酬等滥用劳务派遣的现象，在《中华人民共和国劳动合同法》(简称《劳动合同法》)出台之前已相当普遍和严重，而在试图对劳务派遣从严规制的《劳动合同法》实施后更为突出。面对劳务派遣滥用的日益严重和《劳动合同法》的规制失灵，全国人大常委会2012年12月28日《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》(简称《劳动合同法修正案》)加大了规制劳务派遣的力度，其中关于同工同酬的规定更受关注。国务院最近批转的发展改革委、财政部、人力资源和社会保障部《关于深化收入分配制度改革的若干意见》(国发〔2013〕6号)特别指出，要“落实新修订的劳动合同法，研究出台劳务派遣规定等配套规章，严格规范劳务派遣用工行为，依法保障被派遣劳动者(简称派遣工)的同工同酬权利”。然而，社会上对《劳动合同法修正案》即将实施后的效果，尤其是对派遣工同工同酬的实现，期待者有之，怀疑者有之。为此，笔者就劳务派遣中的同工同酬问题试作探讨。

一、同工同酬在劳务派遣规制中的意义

(一)同工不同酬是根本性的劳务派遣问题

劳务派遣与劳务派遣问题并非同一个概念，前者作为一种灵活的特殊的用工形式，与价值判断无涉，是一个不存在“是”与“非”的中性概念；后者则含有对劳务派遣作出的“非”的判断，通常是指劳务派遣的滥用。我国现阶段，劳务派遣的滥用，主要表现在两个方面：一方面是劳务派遣规模过大，几乎遍及各个行业，远远超出《劳动合同法》所限定的临时性、辅助性、替代性岗位的范围，派遣工占从业人员的比例过高，呈现主流化趋势。根据官方统计数字，全国派遣工在2008年1月1日《劳动合同法》实施之前是2000万人，2009年达到2700万人。而到2010年底，全国总工会上报给全国人大法工委的《国内劳务派遣调研报告》显示，派遣工总数已经达到6000多万，占职工总人数的20%，主要集中在公有制企业和机关事业单位，石油、化工、电信、金融、银行、航空、铁路等系统最为严重，部分央企的派遣工甚至超过职工总数2/3。在清华、北大、北京师范大学等国内一流的高校，后勤人员基本都是大量的派遣工。{1}有一份材料显示，广东省金融系统57.4%的派遣工从事主业岗位，某国有银行广州15家分支行当中有2900名派遣工在一线柜台工作，占其员工的91.5%。{2}2012年“两会”期间，全国政协委员杜黎明在提案中称，中国移动50.3万职工中有派遣工35.8万人，占职工总数的71.2%。{3}另一方面是派遣工与正式工待遇不平等、权利不平等，其中最突出的是同工不同酬。全国人大常委会委员胡彦林表示：某省的通信、电力、金融行业中，派遣工的工资只相当于正式工的38%；同时，派遣工无法正常享受社会保险。由于各项社会保险还没有完全实现全国统筹，各地缴费的基数、费率等也存在差距，一些劳务派遣单位就钻空子。“如广东省的一些劳务派遣公司在广州、深圳等地招收并派遣职工，却通过其在广东相对比较落后的地区，甚至到江西、广西等外省区设立的分支机构与派遣工签订劳动合同，并为其在当地参保，以此来减少参保的费用。也有的单位就干脆不给派遣工缴纳保险费。”{2}中国工运研究所的一项调研显示，派遣工在养老、医疗、工伤、失业保险的缴纳率分别为72.7%、73.4%、70.5%，除失业保险外，均低于正式工16个百分点。{4}《CTG中国劳务用工行业就业指数报告》显示，在2011年，企业劳务派遣用工成本仅相当于正式用工成本的60%至70%。{5}派遣工的劳动报酬等待遇不仅低于正式工，而且还低于劳动事务代理用工。有资料显示，2011年，在制造业，劳动事务代理用工成本约为2919元/月，劳务派遣用工成本约为1779元/月，后者相当于前者的61%；在批零业，劳动事务代理用工成本约为2252元/月，劳务派遣用工成本约为1502元/月，后者相当于前者的67%；在ICT行业，劳动事务代理用工成本约为3000元/月，劳务派遣用工成本约为2300元/月，后者相当于前者的77%。{6}

归结言之，劳务派遣问题实质上是本应作为补充性用工形式的劳务派遣，却被滥用为低成本、歧视性、主流化的用工形式；是数量上的不正当即规模大、主流化与权利配置上的不正当即同工不同待遇相结合的问题，也就是泛化的基于用工形式差异的身份歧视问题。在规模大、主流化与同工不同待遇之间，以同工不同酬为主要表现的同工不同待遇是更具有根本性的问题。正因为同工不同待遇，劳务派遣的大规模和主流化才具有不正当性；也正因为同工不同待遇，才会诱使用工单位选择劳务派遣来降低用工成本，从而导致劳务派遣的大规模和主流化。也就是说，若不存在同工不同待遇问题，也就不会有劳务派遣的大规模和主流化问题。

(二)实现同工同酬是解决劳务派遣问题的关键

在劳务派遣的规制体系中，限制劳务派遣的岗位范围与实现派遣工与正式工的同工同酬是两种在功能和效果上可相互替代和补充的规制思路。若能严格限制劳务派遣的岗位范围，即劳务派遣只能限定在临时性、辅助性、替代性岗位上，就可以大大减轻实现同工同酬的压力，即临时性、辅助性岗位上的派遣工与常年性、主业性岗位上的正式工之间不同报酬就具有了正当性，亦即派遣工与正式工因在常年性、主业性岗位上“混岗”而同工不同酬的问题就不会发生。同理，若能严格实现同工同酬，在相同岗位上使用正式工和派遣工就不会有不良后果，也就没必要将派遣工严格限制在临时性、辅助性、替代性岗位范围内。不仅如此，若能严格实现同工同酬，劳务派遣中的用工期限也不必作为规制的重点对象。

但值得注意的是，这两种规制思路都有很大的难度。《劳动合同法》尽管以从严规制劳务派遣为目的，但《劳动合同法》实施后，无论是劳务派遣的大规模和主流化问题，还是同工不同酬问题，都越来越严重。究其法律原因，《劳动合同法》在岗位范围规制和同工同酬规制上都存在不足。其第66条的规定，即“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，对劳务派遣的岗位范围只是作出原则性限制，甚至可以说是弹性限制。正因为劳务派遣的大规模和主流化问题未受到得力的法律限制，同工不同酬问题更为突出，而加大了同工同酬规制的压力。但其63条关于派遣工与正式工同工同酬的规定缺乏可操作性，故同工不同酬问题也呈现出大规模和主流化的态势。

鉴于《劳动合同法》的上述教训，《劳动合同法修正案》在这两种规制思路上都加大了规制力度。但从其对岗位范围规制的规定看，若要收到严格限制岗位范围的效果，仍然还有难题。主要在于：(1)尽管将原来的弹性限制改为刚性限制，即规定“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，并对临时性、辅助性、替代性岗位作出定义，但其中对辅助性岗位的界定留下了不确定的空间，即“主营业务岗位”与“非主营业务岗位”的界定是一个因行业而异、因用人单位而异且具有动态性的复杂问题，这就为扩大辅助性岗位的范围提供了余地。(2)尽管加重了劳务派遣违法的法律责任，但对超出岗位范围限制的劳务派遣，缺少对用工单位有足够威慑力的法律责任形式。依法律逻辑，既然“三性”岗位范围是法定刚性限制，用工单位超出此范围使用派遣工，就属于无效劳务派遣，依《劳动合同法》关于以用工作为建立劳动关系之标志的规定，对其用工关系就应当作为正式工的劳动关系对待。这种法律后果不仅比对用工单位罚款会更有威慑力，而且更能压缩劳务派遣的规模。可惜的是，《劳动合同法修正案》对超出“三性”岗位范围的劳务派遣并未规定这种法律后果。(3)实践中超出“三性”岗位范围使用派遣工的主要原因在于用工单位，并且作为用工单位的国有企业、事业单位和国家机关，其责任能力一般强于派遣单位，故在法律责任分配上偏重于用工单位较之偏重于派遣单位，不仅更有效而且更可行。然而，《劳动合同法修正案》却对法律责任作出向派遣单位偏重的安排，尤其是将第92条的原规定，即劳务派遣单位“给被派遣劳动者造成损害的，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，修改为“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，这意味着劳务派遣单位给派遣工造成损害的，用工单位对此可不与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。这显然不利于抑制用工单位超出“三性”岗位范围使用派遣工。

正因为《劳动合同法修正案》存在上述不足，其岗位范围规制难以达到预想的效果。尽管《劳动合同法修正案》还附加了比例控制的规定，即“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”但用工总量上的比例控制会给同种岗位上使用正式工和派遣工留下空间，并且还会带来对用工单位使用派遣工超出“三性”岗位范围而未超出规定比例的行为该如何定性和处理的难题。这就加重了同工同酬规制的压力，更加显示出解决同工不同酬问题的重要性。

还值得注意的是，即使用工单位严格遵守“三性”岗位范围和规定比例，也难免有派遣工与正式工“混岗”的现象。其一，辅助性岗位若较宽泛，而派遣工数量不得超过规定比例，就会在辅助性岗位上同时使用正式工和派遣工。其二，常年性岗位上发生需要由其他劳动者替代劳动的情形，若使用派遣工，就会在常年性岗位上同时使用正式工和派遣工。这也表明，在岗位范围规制的同时，同工同酬规制必不可少。

二、劳务派遣中同工同酬的特殊性

在劳动法中，同工同酬作为劳动平等和反劳动歧视的重要内容，既是一项法律原则，也是一项劳动权利，还是一种法律规则。1948年《世界人权宣言》第23条第2款规定：“人人有同工同酬的权利，不受任何歧视”。1966年《经济、社会和文化权利国际公约》第7条规定：“各成员国保证最低限度给予所有工人公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视，特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件，并享受同工同酬”。可见，同工同酬是一个比较不同类别劳动者之间劳动报酬的概念，其据以比较劳动报酬并确定劳动者类别的因素，一般有种族、民族、性别、年龄等。在国际视野中，同工同酬的性别因素受到特别重视，表明劳动报酬歧视中的性别歧视问题特别严重。例如，国际劳工组织于1951年专门制定了《男女工人同工同酬公约》，《经济、社会和文化权利国际公约》第7条中还专门强调“特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件，并享受同工同酬”。然而，在我国现阶段，男女劳动者同工同酬问题固然重要，但在城镇化加速和市场化改革的背景下，出于城乡二元结构和劳动用工双轨制的原因，劳动报酬歧视中的户籍歧视和用工形式歧视特别突出。鉴于派遣工群体中大量的是农民工的事实，派遣工与正式工同工不同酬问题实际上是户籍歧视与用工形式歧视的结合。

比较我国现行立法中关于同工同酬的一般规定和关于男女同工同酬的规定，劳动合同法关于劳务派遣中同工同酬的规定，有如下特点：

第一，同工同酬不只是法律原则，而且是法律规则。我国《宪法》第48条和《妇女权益保障法》第24条中“实行男女同工同酬”的规定，《劳动法》第46条中“实行同工同酬”的规定，都属于法律原则。而《劳动合同法》规定了三种同工同酬的情形[1]，其中对劳务派遣中同工同酬的规定着墨最多，不仅有原则性规定，而且规定了具体规则，即规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

第二，同工同酬中的“同工”仅以岗位作为界定的标志。关于同工同酬原则中的“同工”，《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第46条将其解释为“从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩”。而在《劳动合同法》第63条中，“同工”则被界定为“本单位同类岗位”或“用工单位所在地相同或者相近岗位”。之所以以岗位作为界定派遣工与正式工“同工”的标志，主要取决于：(1)用工形式与岗位的关系。用工形式本来应当是一个岗位性的概念，如常年性岗位上使用正式工，临时性、季节性岗位上使用临时工，即不同类型的岗位对用工形式有不同的需求，不同的用工形式分别与不同类型的岗位相匹配。然而，我国长期以来的用工双轨制，形式上表现为突破用工形式与岗位本来的匹配关系，即在相同岗位上同时使用不同的用工形式，如在常年性岗位上长期使用临时工；实质上表现为在相同岗位上因用工形式不同而劳动报酬不同，于是，用工形式衍变成身份化的概念。所以，基于不同用工形式的同工同酬，只宜以岗位作为界定“同工”的标志。并且，只有以岗位作为界定“同工”的标志，才可以通过同工同酬来剔除附加在用工形式上的身份属性。(2)劳务派遣规制的目的。立法将劳务派遣限定于“三性”岗位范围的目的，在于减少和消除超出“三性”岗位范围使用派遣工的现象，尤其是抑制用工单位通过超出“三性”岗位范围使用派遣工而降低用工成本的动机。所以，以岗位作为界定“同工”的标志，才可以通过同工同酬来倒逼用工单位限定在“三性”岗位范围内使用派遣工。

第三，同工同酬中的“同酬”在空间范围和衡量标准上具有层次性。既然立法只限定使用派遣工的岗位范围，而对正式工未限制其岗位范围，并且超出“三性”岗位范围使用派遣工的现象难以避免，故实践中，在同一雇主的同类岗位上全部使用派遣工和部分使用派遣工的情形，就都有可能出现。既然派遣工与正式工的“同工”被法定以岗位为界定标志，比较“同酬”与否的空间范围，必然表现为两个层次：一是在用工单位内同类岗位上部分使用派遣工的情形下，派遣工与正式工的“同酬”可以在本单位同类岗位比较；二是在用工单位内同类岗位上全部使用派遣工的情形下，派遣工与正式工的“同酬”只能超出本单位作社会比较。因为派遣工不仅是用工单位内部的一种劳动者群体，而且是社会上的一种劳动者群体，故其与正式工“同酬”的空间范围可扩展到用工单位所在地区。

实践中对“同酬”的理解通常有三种：同工者劳动报酬数额相同；同工者劳动报酬水平相同；同工者劳动报酬分配规则或标准相同。在本单位同类岗位的派遣工与正式工“同酬”的比较中，由于“同工”只限于静态的“同类岗位”，而未要求动态的等量劳动和相同绩效，故不宜选择劳动报酬数额相同或劳动报酬水平相同作为判断“同酬”的标准，而只宜要求劳动报酬分配规则或标准相同即可，并且，实践中派遣工与正式工同工不同酬的实质也在于劳动报酬分配规则或标准的不同，故立法只要求“实行相同的劳动报酬分配办法”。在派遣工与正式工“同酬”的社会比较中，“同工”被界定为“用工单位所在地相同或者相近岗位”，由于不同雇主之间千差万别，并且自主制定的劳动报酬分配规则或标准也会各不相同，因此对“同酬”既不能要求劳动报酬数额相同，也不能要求劳动报酬分配规则或标准相同，而只宜从劳动报酬水平相同的维度提出要求，故立法仅要求“参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”派遣工的劳动报酬。

三、同工同酬界定中的问题和对策

(一)关于“同工”的界定

以岗位作为界定“同工”的标志，较之将“同工”解释为“从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩”，虽然较为简便和易于把握，但其赖以为基础的岗位分类仍然是一个复杂问题。

实践中，岗位分类既有按照岗位的业务内容和性质的不同所作出的横向分类，包括职系(小类)、职组(中类)和职门(大类)的划分；又有按照岗位的难易程度、责任大小、所需职业资格等因素的不同所作出的纵向分类，包括职级、职等的划分。基于岗位分类来界定是否“同工”，面临的问题至少包括：是只选择横向分类还是横向分类与纵向分类相结合；横向分类是选择职系(小类)，还是选择职组(中类)或职门(大类)；纵向分类是选择职级还是选择职等。若“同工”的范围越宽，即认定岗位同类或相近的范围越宽，则意味着同工同酬的要求越严格；反之，则要求越宽松。例如，若将同类岗位界定为同一职系的岗位，而派遣工与正式工的岗位分别在不同职系，即使在同一职组或职门，也无须实行同工同酬；若将同类岗位界定为同一职门的岗位，派遣工与正式工的岗位只要属于同一职门，即使在不同职系或职组，也应当实行同工同酬；若界定同类岗位除了依据岗位横向分类外还考虑岗位纵向分类，派遣工与正式工的岗位只有在同一职系、职组或职门的同时，职级或职等还相同的情形下，才应当实行同工同酬。

尽管岗位分类以职业分类为基础，且职业分类体系由国家制定，但由于岗位分类应当由用人单位自主，故岗位分类可能因用人单位而异。于是，用工单位就有可能通过细化岗位分类来减轻派遣工与正式工同工同酬的压力。因此，为了增强“同工”界定的可操作性和规范化程度，应当结合岗位分类规则，制定界定岗位相同、同类、相近的标准。其中的要点应当包括：(1)判断派遣工与正式工是否“同工”，既要考虑其工作内容和性质，还应当考虑其工作质量，故其“同工”不仅应当是同一职系、职组或职门的岗位，而且还应当要求其职级或职等相同或相当。(2)界定“同工”所依据的横向分类层次，对“本单位同类岗位”和“用工单位所在地相同岗位”的界定，应当以职系或职组为准；而对“用工单位所在地相近岗位”的界定，则应当以职门为准。(3)界定“同工”所依据的纵向分类层次，在本单位内部比较，可根据具体情形以职级或职等为准；而在用工单位所在地比较，由于对判断其是否同酬只有“参照”意义，故只以职等为准即可，甚至在参照相同或相近岗位平均劳动报酬水平的情形下对职等可不予考虑。

判断派遣工与正式工是否岗位相同、同类或相近，还值得注意的是：(1)不能只以劳务派遣协议和劳动合同所约定的岗位为依据，还应当以派遣工所实际从事劳动的岗位为依据，若实际岗位与约定岗位不一致，则应当以实际岗位为依据。(2)不能只以岗位名称为依据，还应当以岗位职责内容为依据，若岗位名称不同而岗位职责内容相同、类似或相近的，应当认定为岗位相同、同类或相近。

(二)关于“同酬”的界定

同工同酬中的“酬”，就其文义解释，是指劳动报酬。但对于派遣工与正式工不平等的现实而言，这种文义解释
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