围绕退休制的研究与讨论出现了两种超越：超越了学术，成为世俗的话题，有关退休制的风吹草动均会引起社会上激烈的争议；超越了制度，成为人口的、经济的命题，有关退休制的经济分析、国际视野成为学术研究的主流。在很大程度上，我们的研究是从“与国际标准比较，中国现行制度提供的养老待遇太慷慨”[1]开始的。必须承认退休如同受教育、劳动就业一样，是民生大计，需要顶层设计，但也有其自身的规律，目前的争议和视野均是不可或缺、值得肯定的，但是长期以来却忽略了回归制度、回归法学的研究思路。退休制毕竟是一种法律制度，在不回答退休是权利还是义务的前提下，我们的争论就可能是漂浮的，我们的设计就可能出现偏差。本文的初衷是退休经济学向退休法学的切换，并不是要否认退休制的重点是养老保险与经济学，而是希望能够澄清退休的基本法理，把退休从天上拉回人间，从社会保障权益追回劳动权益。[2]

正如郑尚元教授所指出的，“学界很少探讨什么是退休，其概念及学理常常不被重视。”[3]事实上，“退休”这个词汇具有明显的词义转化倾向，它本身含有“退”和“休”两层含义，词源的重点在“退”，[4]而由于长期对“退”的搁置淡化以及对“休”的浓墨重彩，其词义的重点开始后移。退休的定义也复杂起来，“退休是指职业劳动者依据法律法规之规定，在达到法定退休要件的情形下，退出职业劳动领域，依法享受相应的退休待遇的一种法律行为以及该法律行为所导致的事实状态。”[5]可见，退休包括依法退出职业劳动领域和依法享受退休待遇两个部分。而在生活中却并不区分退休行为和退休事实，退休是一种资格、待遇，退休权主要是退休金请求权。在此意义上，延迟退休年龄并不涉及退休权的讨论，而仅仅涉及退休后的利益。而笔者认为，退休代表了一个时间点（段）上所发生的状态变化，退休首先是一种法律行为且主要是就退的过程而言的，而日常生活中以及养老保险法上的退休则是一种法律事实。本文所关注的退休主要是就退出职业劳动领域而言的，通过分析我国的退休立法并考察自愿退休、强制退休、再到自愿退休的历史变迁，提出并阐释退休自愿的观点，希望通过法学研究来唤起日常生活中被淹没的可诉求与可救济的退休权利意识。

一、我国强制退休的立法与问题

我国的退休立法可以追溯到《劳动保险条例》（1951年）以及《国家机关工作人员退休处理暂行办法》（1955年），两者形成了企业职工和国家机关工作人员的退休制度。70年代末80年代初的退休立法主要是恢复之前的退休制度，1978年国务院颁布的《关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《关于工人退休、退职的暂行办法》是至今有效的退休立法。在这两个办法出台后，伴随着一系列的配套规定，成为目前办理退休事宜的主要依据。在现在的制度下，从劳动合同立法的角度来看，退休与劳动合同之间的关系是比较简单的，退休作为一种法律事实直接导致劳动合同的终止，而且这种事实被简化为简单的达到一定年龄；从社会保险立法的角度来看，法定退休年龄和累计缴费年限是领取基本养老金的条件；从公务员立法来看，在逐渐肯定强制的到龄退休的前提下，增加了自愿提前退休的规定，且禁止延迟退休的刚性日趋明显。可见，退休是诸多制度的衔接点，故此何时以及如何退休备受关注并成为退休法上的基本问题。

我国关于退休条件的规定比较凌乱，不仅沿革变化较大，而且不同群体间的退休规则也出现很大差异，到目前已经形成劳动者退休制、公职人员退休制的双轨制，仅从退休条件来看，现实问题最多的是劳动者的退休制。随着养老保险改革的深入，退休条件的刚性会越来越强，但是大众对能否享受退休待遇以及待遇如何并无清晰的预期，在心理上则不断强化退休的政策观念。而对退出职业领域而言，更无权利意识可言，乃至感觉不到退休背后用人单位的解约权，而仅仅把退休作为养老制度上的一个基本事实。于是在立法与现实的交错中，“退”和“休”均名不副实，以致问题重重。

（一）“退而不休”的问题

虽然在法律上或形式上已经退休了，但是仍然从事职业化的劳动，可称为“退而不休”。这里的“退”大致有三种情形：

1.顺利享受养老保险待遇，却仍然从事有收入的工作。虽然在法律上劳动者已经退出职业领域成为老年人或休养者，但是出于种种原因，老年人从事职业劳动已经是不争的普遍事实。除了大量的灵活性就业，退休返聘更是一种常见的现象。退休返聘后的关系是劳动关系还是雇佣关系对返聘劳动者的权益影响甚大。各地对此规定不一，司法实践中退休返聘关系往往被视为民事雇佣关系加以调整，而有学者认为应通过立法明确承认退休返聘人员是劳动法意义上的劳动者。[6]事实上，退休返聘后的关系不仅应具体分析其工作状态，而且需要根据工资、社保、工伤、休假等争议来具体分析，如此相关案例的处理方法必然会复杂多样、难以同一。

2.不能顺利享受养老保险待遇，从事职业劳动。这里有两种特殊的情形：内退、柔性退休。内退主要是国企改革的产物，指在不符合退休条件的情况下，与企业终止劳动关系，等待退休的政策安排。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，未达到法定退休年龄的内退人员与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。意味着内退后的就业是否属于劳动关系关键看是否达到法定退休年龄。柔性退休主要是针对上海市《关于本市企业各类人才柔性延迟办理申领基本养老金手续的试行意见》而言的，对此，有观点认为，“柔性退休”的核心是延迟领取基本养老金，劳动合同依法终止，改签工作协议，忽视了劳动者权益。[7]而从柔性退休的具体内容来看，类似于上世纪50年代的留用制度，只是在制度环境发生巨大变化的情况下，柔性退休的制度衔接变得更加复杂。

3.无所谓退休，一直从事职业劳动。对于不能享受养老保险待遇的人来说，似乎也无所谓退休，‘超龄农民工’[8]中有很大一部分属于这个群体。超龄农民工不仅存在劳动能力的衰弱趋势，而且被劳动法律全面抛弃，只是迫于生计，不得不一直劳作。而企业也正因此在一些岗位上更乐意招用他们。面对民法、劳动法、社会法的相对独立，那些不能很好享受社会权益的群体，不再保有劳动权益，而是被推向民事领域，因而无欠薪保障，休假与加班权益打折扣，工伤难以保障，以致我们忘了对仍在劳作的他们表达敬意，反而表现出更多的社会歧视。

（二）“不退而休”的问题

虽然在法律上或形式上并没有退休，但是已经逐渐淡出职业领域，达到退休的生活状态，可称为“不退而休”。不退而休的典型是离休。不退而休的核心是占据着资源，却并没有相应的劳动。不退而休是一个复杂的社会问题，不可能通过限制退休年龄来解决，但是设定一个硬性的退休年龄仍然是解决不退而休的一个重要思路。然而，一旦这个硬性规定存在例外，就会为不退而休提供足够的制度空间，延聘就是一个典型的例子。高级专家延聘的审批权从国务院、下放人事部、再下放单位自己审批，使得延聘成为单位的单方权利。[9]现实生活中，“本来是享受养老保险权益的法定条件反倒是权益享受者不愿其成就；本来是照顾女性的提前退休规定反倒为受照顾者诟病”[10]，可认为是现实中的“不退而休”向立法上“不退”的努力。在上世纪90年代劳动立法过程中就曾讨论过弹性退休，因国有大中型企业的反对而被否决，当初的参与者黎建飞教授至今认为仍应谨慎看待弹性退休，担心弹性退休会产生寻租，导致社会群体间的摩擦。[11]从现实情况来看，在个人诉单位依据单位规定要求延聘的情况下，无论法官、还是实务者均认为延聘是单位权利、工作需要，而非个人可主张之权益。[12]相关案例多源于当事人横向比较的心理，这里面不乏歧视或报复的情形，事业单位的此种情形恰恰映衬了黎建飞教授的担心。

二、自愿退休与强制退休的历史考察

退休制在不同的历史阶段会有不同的制度形式，退休行为的法律性质也会差异很大。倘若追溯至上古，退休制实为官僚阶层的特权，而每每有关退休的记载也体现着君臣之间的关系，不是我们所考察的起点。无论农业社会、工业社会，还是现代社会，我们所考察的退休制主要是产业雇佣中的关系。而有趣的是在短短的一百多年里，劳动雇佣中的退休制从自愿退休走向强制退休后，又呈现出自愿退休的趋向。

（一）自然退休——无所谓退休

从退出职业劳动领域来看，早期的退休形态主要是劳动能力衰弱后的自然选择，这可能构成解雇的理由，也可能构成辞职的原因，而即便是终身雇佣或长期雇佣，雇主也多不会负担劳动者养老事宜。但是针对劳动者为雇主劳作一生，从劳动契约伦理的角度来看，退休可能与资遣费的形成有莫大关系。在日本，早在1722年三井企业中的“三井家宪”中就有“退休补贴”的用语，到了大正末期与昭和初年时，原系封建主从关系之情谊措施的退职金制度逐渐普及而自然形成商场上的惯例。[13]但这更多是主仆关系遗留而来的假退休制度，没有经过自由主义的发酵。在西方，18世纪自然法思想认为对人全面之支配关系乃是一种反人伦的关系，高唱人格至上的自由主义者将劳动关系全面债权化，劳动成为买卖关系中之商品，这不能不说是启蒙时代的产物。[14]雇佣合同奉行雇佣自由的原则，对雇佣关系的双方而言，解雇是自由的，养老是劳动者的自然事实，无所谓退休。

（二）强制退休——约定的与法定的

从雇佣自由发展到退休制度是各种因素综合作用的结果。退休制度最早是由个别大企业实施的退休金计划，而由于政府的干预，退休制度才成为一种由国家强制推行的社会养老制度。前者可称为约定退休，后者则属于法定退休，两者均可能构成强制退休。得益于法定退休，约定退休更容易成为强制退休。

对企业来说，倾向于摆脱年老体衰的劳动者，而“退休”恰恰是企业发明的有诸多好处的管理方法。在退休制度兴起的时代，会有人质问：一个人是否应该退休的前提是一个人是否能够退休，英国作家斯泰西撰文分析持否认的观点，认为人宁可选择很多有价值的事情而不会选择退休。[15]这代表了自由主义的声音。“19世纪末，普遍对就职人员的技术要求有所提高，当雇主想摆脱那些跟不上技术发展的老工人时，退休金更显示了它的作用。”[16]一方面退休金所起的补偿作用使得终止雇佣更容易些，另一方面也让约定摆脱高龄劳动者成为一种具有强制效果的约定。在美国，“当时（1875-1925年）运行的退休金计划，有些将退休年龄定为65岁，有些则定为70岁。在铁路运输公司所资助的雇员退休金计划中，一般雇员到70岁就必须停止工作，主要出于对安全的考虑。此外，有一些计划中则规定自愿退休，只适用于那些工作20年以上并已达到65岁的雇员。”[17]从笔者掌握的数据和言论很难复原当时的面貌，有些观点甚至是冲突的，如认为退休金是企业可自己投资的一笔基金，认为极少有劳动者会享受到退休金，又认为退休金为摆脱老龄劳动者起到了明显的作用，之间可能会存有一些冲突。因此，笔者宁可相信早期退休金的宣示意义和政治意义大于实际意义，至少企业主导推行的早期的退休基金属于约定退休，其中既有强制退休，也有自愿退休，而退休对劳动者而言究竟是一种利益，还是一种不利，至少在斯泰西看来倾向于不利。

从德国1889年最早的养老保险立法开始，到各国竞相效尤，到1935年美国也通过社会保障法推行老年养老保险，法定养老保险开始普及。跨过二战，贝弗里奇报告对建立福利国家产生了深远影响，“……《贝弗里奇报告》勾画了战后英国及整个西欧‘福利国家’制度的蓝图。半个世纪以来，贝弗里奇的基本思想和主要政策建议一直是西欧福利制度的指导原则。”[18]因此《贝弗里奇报告》关于退休制的政策建议可认为是法定强制退休的主要理论起点。按照该报告的介绍，当时英国，“（1）对男65岁以上、女60岁以上的，发给每周10先令的缴费养老金。领养老金时不必经经济状况调查，也不管本人是否还在工作，适用于受雇就业的所有人。（2）对70岁以上的，经经济状况调查发给10先令（或略低一些）的非缴费养老金。……”[19]贝弗里奇报告详细论证了把退休作为领养老金的条件，并解释“以退休作为领取养老金的条件并不是鼓励或催促人们退休。相反，领取养老金的条件应当鼓励能继续工作的每个人，在达到最低领取养老金年龄后，继续工作并推迟退休和申领养老金。”[20]即领取退休养老金必须以退休为前提。然而，这并非直截了当的强制退休。

二战后通过立法或约定的强制到龄退休成为主流。例如，在美国，1967年通过的《就业中的年龄歧视法》禁止65岁以前的年龄歧视，1978年修法将65岁延长至70岁，在1986年将70岁的限制也取消了，反歧视法保护高龄劳动者不因强制退休年龄而被辞退或退休的权利。[21]美国的做法在当时是前卫的，国际劳工组织1980年通过《老年工人建议书》也只是通过建议的方式提倡“身体健康适宜于工作的老年工人应可以推迟申请老年津贴至通常获得老年津贴的年龄之后。”[22]在德国，虽然达到社会保险法上的年龄界限不会自动导致劳动关系的终止，但是可以在集体合同、企业合同以及劳动合同中做出不同的规定，只是终止劳动关系的年龄界限需要具备实质性理由。1998年联邦劳动法院认为，“只要对雇员经济上的充分防范能够特别通过法定养老保险所保证，那么那些在人事计划或者合理的年龄结构方面的必要性就被认为属于这方面的理由。”[23]日本则是一个典型的立法强制退休的国家，即所谓“定年制”，特指二战后，长期雇佣政策下随终身雇佣制普及而普及的一种到龄退职的制度，然而70年代初日本就开始考虑延长退休年龄，1986年修改《中高龄雇佣促进特别措施法》时颁布《高年龄者雇佣安定法》，提倡55岁定年制向60岁定年制努力，到1994年则将60岁定年制设定为非强制，而到2004年引入继续雇佣制度，日本已经废止了定年制。[24]可见，日本的法定强制退休也是一个时期的立法现象。此外，我国台湾的劳动基准立法中规定了两种退休：工作15年以上年满55岁者或者工作25年以上者，得自请退休；劳工非年满60岁者，或劳工非心神丧失或身体残废不堪胜任工作者，雇主不得强制其退休。[25]台湾地区的制度与德国相比有很大差异，台湾制度属于法定强制退休，而德国制度属于约定强制退休，在各国普遍存在或存在过的强制退休中多不外乎此两种情况，我国当下的退休立法即是法定强制退休。

（三）自愿退休——强制退休正在衰落

养老金的出现并不是为了限制退休意愿，但是养老金制度又常常与强制退休联系在一起。在养老保险制度盛行的现代社会，从强制退休到自愿退休以及从何种程度上保护退休自愿并限制企业强退是一个渐进的过程，而且此间的就业政策明显地受到了劳动力市场供需的影响。在老龄化社会中，老年人就业成为一股不可忽视的就业力量的情况下，立法和司法自然会倾向保护自愿退休。而从宏观的、体制的角度来看，强制退休的衰落与福利国家改革也有很大的关系。在福利国家承诺的退休养老保障不足以维持人们原有的生活水平或生活状态的情况下，劳动者自然会抗拒强制退休。如，参与看似安全舒适的提前退休，却又不得不重返职场，而薪水只是原来的一半。[26]有问卷研究表明，有55%的问卷者明确预期退休后工作，有36%的问卷者预期退休后工作而实际上没有，有9%的问卷者预期退休后不工作而实际上在工作。[27]这是理想与现实之间的比较研究，却反映了法律意义上的退休与生活意义上的退休产生了巨大的错位，在劳动关系中，退休与工作似乎成为两回事情、毫无关系。因此，约定退休是否是劳动者的真实意思则极为重要。因此，雇主与雇员之间仅有一个默认的强制退休年龄还不足以保证其合法性，还需要提供合理的理由。例如，在英国，如果有合理的强制退休年龄的理由，则通知退休是有效的；如果没有，要看雇员在2011年9月30日是否满65岁，如果雇员未满则通知退休无效，如果雇员满65岁，通知退休也只有在2011年4月6日前发出才有效。[28]然而在谢顿案中，尽管雇佣法庭认为65岁强制退休是有效的，但是高等法院却在推理中重新解读了2006年的法律，并认为雇主选择65岁为强制退休年龄是不合适的，可见何时强制退休才有效远未有明了的答案。[29]在美国关于雇主强制退休的立法、诉讼要早，雇主的强制退休须以雇员了解且自愿地放弃了反年龄歧视法中的权利为前提，而在老龄劳动者权益保护法中又对员工弃权中的知晓和自愿做了限制，如，弃权声明应该是书面的、当事人可理解的，弃权内容应该是特别明确的，事后弃权无效，弃权必须以当事人尚未得的对价为交换，应有专人事先协商，给予当事人至少21天的考虑时间，赋予当事人至少7天的反悔期，等等。[30]可见，雇主适用到龄强制退休会受到诸多限制。

值得关注的是，英国在《1989年社会保障法》改革中给予了超过退休年龄的人在领取国家养老金的同时参加工作的自由。[31]这可能与贝弗里奇当初的建议有所冲突。值得关注的还有，美国2012年7月6日通过立法允许联邦雇员通过半退休式的兼职以鼓励延迟退休。[32]

三、退休自愿及其限制的基础分析

从价值取向来看，退休自愿在先，强制退休是次生的；退休自愿是人的本性，强制退休是制度改造。如果说退休是一种权利，那么退休自愿则是退休权的核心，有关退休的经济问题则是外在的、附加的。

（一）退休、退休权、退休自愿——逻辑与命题

经济学者对退休的关注主要集中于相互关联的三个方面：针对预期退休的事先储蓄、退休的时机选择和供养大量退休人员对经济的影响。[33]这种宏观而理性的选择往往会忽视退休这个简单的个人行为本身所具有的复杂性。退休对人生来说几乎是一种宿命，在生物意义上意味着衰退，在社会意义上也伴随着各种退出。因而从退休前后对比的角度来看，仅就退休这一转身而言，绝非华丽、多属黯然，必然各种滋味在心头。即便是公务员中的自愿退休也呈现出退让、能力不济、下海、兼职等各种动机，[34]更何况非自愿退休的，更何况生活水平一般的劳动者，退休所带来的人生冲击是不言而喻的。对个体而言，退休是一场遭遇，关键看其是否能够承受以及如何安排这场遭遇，切不可轻言退休权，更遑论退休是一种义务。因此，退休作为一种社会现象，在法律上首先是一种法律事实行为或法律事件。

我们常常把退休权理解为退休过程以及退休后笼统的权利束，而且尤指退休后的权益。如有人认为，“作为一种宪法上的权利，退休权的含义是指公民到达一定年龄之后，享有回家休养而其所属单位或国家不停发工资的权利”。[35]还有人认为，“退休权是宪法规定的一项基本权利，它的具体权能包括社会保障权、社会救济权和医疗卫生权”。[36]回到宪法的精确描述，“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障”。[37]可认为，《宪法》中的“退休”是一项独立的制度，与邻近条文所规定的劳动的权利义务、休息的权利、受教育的权利义务不同，根本没有提到退休的权义性质，而退休人员的生活保障与下一条所规定的年老、疾病或者丧失劳动能力的公民的权利是一致的，下一条具有展开上一条后段的效果。可见，退休权原本是退休人员生活受保障权，即退休生活保障权。若从“退”的角度来认识退休的性质，从宪法的角度来看，退休的权义性质与劳动的权义性质是一致的。根据宪法规定，公民有劳动的权利和义务，且劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。因而，在退休的权义结构中，首先，退休是有劳动能力情况下的不退休义务，这是一种社会职责；其次，退休是公民选择不退休的权利，这是国家保障劳动权的体现；最后，如果要解读出“强制退休的义务”似乎极为困难，哪怕是解读出“选择退休的权利”也只能从劳动的权利性质中推导而来。因此，宪法意义上的退休权主要是不退休的权利和义务。

沿着退休到退休权的逻辑来看，一方面退休与个人行为能力有关，另一方面国家鼓励有劳动能力的公民不退休、保障无劳动能力的公民可退休，其逻辑结果显然应该是退休自愿，即赋予个体选择退休的权利。当我们把退休自愿作为退休和退休权的基本命题的时候，我们会发现退休自愿背后还有诸多的限制，这些限制有些与个人的劳动行为能力有关，有些则关系不大。

（二）为退休自愿辩护的理由——以理论进路为主的梳理

自愿可分为事实上的自愿和法律上的自愿。事实上的自愿主要是动机上的自愿，这可能是功成名就、事业圆满后的隐退，也可能是天性追求休养的生活，是一种主动退休。而法律上的自愿是意思表示上的自愿，不排除动机上的无奈。因此，退休自愿的核心是退休意思表示的真实。这很容易理解为劳动者向用人单位提出辞职的自由。事实上，从辞职意思表示真实的角度来理解，退休自愿的提法实在没有必要，劳动合同法已经提供了足够的辞职自由。退休自愿的基础并不是讨论抽象的自由权、人权、乃至劳动权，而是在质疑强制退休的过程中逐渐清晰的辩护路径。而在此过程中，退休自愿是以反就业歧视为铺路石，进而慢慢对强制退休理论产生质疑的。

1.反性别歧视

反性别歧视已经成为推动法治文明的一个重要的视角，这不仅是女权组织和运动的现实，更是一种已经构建并深刻影响我们的女权主义理论。“女性主义法学家对现实性别化的理论进行了创造性的适用，借此提出一种明确的女性中心论来对抗隐性的男性中心论。”[38]我们很有必要且已经从女性主义的视角来看立法与现实中的退休问题。有研究指出，我国退休年龄制度中出现的制度性性别歧视源于缺乏性别歧视的敏感度，“习惯于将女性作为保护的客体，而不重视对权利主体的尊重”。[39]从女性主义的角度来支撑和推动男女同龄退休已经成为一个趋势、一种共识。笔者以为，我国男女同龄退休在此种意义上完全可以从妇女权利保障立法的角度先行一步。

2.反年龄歧视

在我国的立法中，反年龄歧视是一个比较陌生的歧视类型，至少不是立法明确列举的歧视类型。在蔡定剑先生的《反就业歧视法专家建议稿》中提到，“用人单位不得设置不合理的年龄限制，损害劳动者的平等就业权利。不得在就业岗位和职务晋升方面设置年龄条件，……”。[40]相关的研究也多围绕就业岗位、职务晋升方面的年龄门槛进行，[41]而极少将退休年龄作为年龄歧视来研究。换言之，虽然存在延长退休年龄的呼吁，却并没有多少取消法定退休年龄的声音。而在英美的司法判例中，反年龄歧视所构成的非法解雇是反驳用人单位以达到特定年龄而令劳动者退职的重要视角。“在基于退休而解雇的情况下，主张反年龄歧视的要求和主张不公平解雇的要求是平行的。”[42]因而是否公平的判断与反年龄歧视法的适用成为两个相对独立的视角。然而，在我国以反年龄歧视的视角取消法定退休年龄似乎还存在诸多障碍，以致这种提法实在少见。

3.劳动权与解雇保护

解雇保护很少与退休制度联系在一起。无论普通解雇保护，还是特殊人群的解雇保护都很难涉及退休年龄。年龄限制对解雇保护的否认逻辑在于，“一个透明的年龄限制比严格观察工作表现下滑的迹象更公平，比不得不在法庭上证明雇员因为他/她的年龄已不再能履行合同义务考虑更周全”。[43]因此从劳动权与解雇保护的角度，很多情况下应该寄希望于法律上明确废止法定强制退休年龄以及约定强制退休年龄，否则很难在解雇保护的框架下保障退休自愿。虽然在德国也会认为，在雇员有法定养老金作为经济保障的前提下，雇员满龄雇佣关系自动终止这样的条款有效，但根据国内法不构成年龄歧视与2000/78/EC指令第六条是否相符引发很大争论。[44]虽然在日本也会认为，定年退职具有违法性，诸如违反宪法，违反高龄者雇佣安定法，违反公序良俗等等，却并未能在劳动契约上确认劳动者的权利而致劳动者败诉。[45]在我国，只有单一的法定强制退休，这意味着在法定退休年龄上不可能在解除劳动合同的规定下展开，更有观点认为，“退休年龄一旦设置，就应当严格遵守，不能随意变更，特别是提前退休”。[46]同时又特别指出，“内退，……这并不是真正的退休，而是职工自愿放弃工作权的一种表现”。[47]在这种独尊法定、解雇保护法理不够深厚、反歧视规则难以展开的背景下，将退休权纳入到劳动权与解雇保护的框架下似乎是极为困难的。

4.老年劳动者权益保护

法律上的退休起点就是老年的开始。“以退休界定老年，老年人不具有法律上的劳动行为能力，老年人在法律上被抛出劳动法的视野，而纳入社会保障法的框架。”[48]《老年人权益保障法》所追求的是“老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐”，而没有过多明示老年人的劳动权益。[49]事实上，我们直接将老年人设定为法律塑造的对象，按照想象中的老年生活来安排老年人的权益，在立法原意上就已经否定了老年人的劳动权。然而，国外已经有老年工人权益保障的一些立法，[50]尤其是国际劳工组织已在制定老年工人机会和待遇平等的标准、以及为保护老年工人就业和准备并进入退休上所做的努力可资借鉴。[51]而在这些立法过程中，老年理论对纠正歧视老年的社会政策起到了很重要的作用，如，“美国政府在20世纪80年代中期，一方面宣布要把退休年龄往后推延，另一方面取缔强制退休体制，这不可能不是受到‘活动理论’提出的主张的影响。也正因此，可以说，当前盛行于美国老年社会学理论中的‘活动理论’，为退休年龄后延以及取消强制退休制提供了理论依据。”[52]可见，高龄劳动者到老年休养之间不仅存在一个较长的现实过渡过程，而且应该在法律上充分保障这个过渡过程的妥当与人性化。

（三）强制退休的理由分析

在很多情况下，以自由主义思想为基础的退休自愿看似不言而喻，却往往在辩护中处于下风。有关强制退休的理由与情形仍然主导着劳动用工的实践。更何况，在我国通过立法明确规定了强制退休的年龄，自然不需要在实践与司法中奉上理由。但是，我们从立法论、比较法的角度仍然可以分析若干强制退休的理由。大致而言，强制退休的理由有两类：一类是国家或政府提供的理由，一类是企业或用人单位提供的理由。前者在于制定强制退休的法律规则，后者在于直接辞退劳动者。两者本来是一体两面的，但是在不同的国家会有不同的表现，而且所表现出的强制程度也是有差别的。

1.退让理论——“代际公平”

退让理论是前面的为后面的让位，老年人为年轻人让位的理论。退让理论中的强制退休不仅包括基于特定年龄的强制退休，还包括基于特定原因的强制退休。退让理论在特殊的职业领域具有很强的说服力。在1976年美国最高法院审理马萨诸塞州退休委员会等对罗伯特案中，马萨诸塞州强制退休法要求警官在50岁退休，法院认为，“由于警察工作的目的实质上是保护公共安全，同时由于此种工作的性质又往往很危险，所以强制警察人员50岁退休，从警察工作规定的目的来看，显然是合理的，因为强制退休起了让那些可能因年龄大不再适宜从事警察工作的人员离职的作用”。[53]而在军人退休中，更是遵循不晋升就退休的政策，要求个人在规定时期内晋升一级，否则就强制退休。[54]我国学者在早期行政学研究中也指出，“若不施行强制退休，则老弱永居高位，少壮无由晋升，殊不公平”。[55]对此，笔者深表赞同，然而却不能据此任意推理。

退让理论可与宏观的人口与就
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