论用人单位内工作调动
- 公布日期：2025.01.20
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一、问题的提出
工作调动是指用人单位[1]基于人事资源配置的需要，长期性地变更劳动者工作内容和工作地点，基于临时性或特定性需要，用人单位命令劳动者暂时支援他单位或出差则不属于此问题。[2]严格意义上说，劳动者工作调动应包括用人单位内与用人单位外调动两种，前者是工作内容或工作地点的变更，后者是对劳动者指挥监督主体的变更。依据是否保持原有的劳动关系，企业外调动又可分为劳动者原有劳动关系保持下的调动，如劳动派遣、借调，以及原有劳动关系结束下的调动，即劳动者成为新用人单位的受雇人。本文仅对用人单位内工作调动予以研究。
基于劳动关系的继续性和长期性特点，故在劳动合同期间用人单位希望其能有绝对自由的用工自主权，并依据该用工自主权可灵活地调整劳动者的工作内容和地点以满足生产经营的需要。而工作内容和地点的变化会直接影响劳动者的履约能力、薪酬水平、人格尊严、生活利益等方面，如将哺乳期女性劳动者调至外地，会影响到对小孩的哺乳。加之我国劳动法对用人单位单方解雇的限制相对严格，致解雇成本高，有时工作调动亦可能成为用人单位变相解雇之手段，如曾一度引发媒体关注的“天价清洁工事件”即为一例。[3]现实生活中，因用人单位调动引发的劳资纠纷并不少见，劳动仲裁机构和法院在裁审此类案件时常面临着用人单位生产经营权与劳动者权益保护之间的选择问题。
我国劳动法律有加强用人单位调动权管制之立法趋势，然实务界多认为过于限制用人单位调动权并不符合用人单位生产经营之特点，用人单位用工机制的僵化不利于经济的发展。故地方高级人民法院和最高人民法院司法裁判规则有放松对用人单位调动权管制之趋势。鉴于各地方高级人民法院所制订的用人单位内调动司法裁判规则的差异性，2013年2月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《劳动争议司法解释（四）》第11条就劳动合同变更进行了解释，以期对此确立一个全国统一适用的司法裁判规则。工作内容和地点属于劳动合同的法定必备条款，由用人单位调动要约则是劳动合同主要内容变更要约，因此第11条之规定必然对用人单位调动之合法审查产生重要影响。
基于此，本文对用人单位内调职立法和司法的缺陷以及两者冲突之根源作出分析，并以调职法理为基础，同时结合我国现实之需求，对我国用人单位内调职之司法裁判规则提出完善建议。
依据我国《劳动合同法》的相关规定，工作内容和工作地点为劳动合同的法定必备条款。相对于《劳动法》关于劳动合同法定必备条款的规定，《劳动合同法》新增了工作地点，即要求劳动合同必须就工作内容和工作地点予以明确。立法理由是，工作内容是指工作岗位和工作任务或职责，它是用人单位使用劳动者的目的；工作地点是劳动合同的履行地，它关系到劳动者的工作环境、生活环境以及劳动者的就业选择。[4]《劳动合同法》第35条通过协议变更以及书面变更之规定进一步强化了有关工作内容和地点变更的双方合意性，并通过第81条[5]法律责任之规定予以保障。在劳动合同中约定工作内容和工作地点是用人单位的法定义务，未有约定即为违法，需承担行政责任和民事责任。可见，我国劳动法律之立法趋势是强化劳动合同对用人单位内调动权之限制。《劳动合同法》第4条“劳动规章制度”、第40条“预告解雇”、第51条“集体合同”对用人单位内调动权亦有规定。此外，《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护特别规定》对女性劳动者调职也作了特殊规定。依据上述规定可知，我国用人单位内调动之合法依据有以下几种。
1．合意。劳动合同是用人单位与劳动者确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。用人单位可以在劳动合同约定的范围内对劳动者进行单方调动，此属于用工自主权范畴。从法律性质上讲，依据劳动合同所约定的用工自主权而为的调动属于事实行为，并不存在法律效力之评价。劳动者拒绝服从调动命令则是拒绝劳动合同履行。一旦工作调动超越劳动合同约定的范围就会导致劳动合同要素发生变化，该行为属于法律行为，存在法律效力评价的问题。违反法律之合同变更无效。《劳动合同法》第35条规定劳动合同变更必须坚持协商一致原则，而且要签订书面变更协议。
集体合同是集体协商代表依法就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致的基础上签订的协议。用人单位内调动权与劳动条件有密切联系，应属于可集体协商的内容。与劳动合同相比，集体合同被认为更具有平等性和合意真实性，所以理论界与实务界对集体合同的合意真实性问题鲜有讨论。《劳动合同法》第54条规定依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力，从而赋予了集体合同的准法规效力。当集体合同约定的用人单位调职条款对劳动者更为有利或劳动合同对用人单位调职条款未有约定时，集体合同约定当然替代或补充劳动合同约定成为劳动合同的内容。
劳动规章制度是用人单位制订的组织劳动过程和进行劳动管理的规则与制度的总和，亦称企业内部劳动规则。[6]用人单位内调动既是用人单位组织劳动过程的方式，也是其进行劳动管理的措施。劳动规章制度可对用人单位内调动作出规定，包括惩戒性调动和非惩戒性调动。用人单位的劳动规章是用人单位的单方行为还是合意行为，对此理论界和实务界颇有争议。日本学界关于劳动规章法律性质的代表性学说有契约说、法规说、集体合意说、根据二分说，但基本是环绕契约说和法规说展开，两说并立。[7]契约说认为，劳动规章系有雇主单方制订或变更，本来只是一种单纯的社会规范，经劳工之同意，成为劳动契约之内容。法规范说认为，劳动规章发生拘束力的根源在于其具有法规范性格，而与劳工主观意思表示无关。我国在劳动合同法的制定过程中，曾有观点认为应参考国外的“共决权”，对涉及职工切身利益的事项纳入“共决权”范围。但反对的观点认为，制订劳动规章制度属于企业经营管理自主权，用人单位只要听取工会和职工意见即可，无需工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过。最终通过的《劳动合同法》综合考虑了各方意见，即制订劳动规章制度和决定重大事项时应“先民主，后集中”，实质上是采纳了“企业经营管理自主权”之观点。工会和职工对劳动规章制度重大事项的制订仅有参与权而无决定权。劳动规章制度及重大事项经民主程序后最终由用人单位确定。[8]关于劳动规章制度之法律效力，我国在立法中曾存在“规”与“约”之争，最终采纳了“约”的观点。[9]表现为用人单位依法应当将劳动规章制度及重大事项决定告知劳动者。如果劳动者对此并无异议，劳动规章制度及重大事项决定当然成为劳动合同的一部分。但当劳动者提出异议时，劳动规章制度及重大事项决定依传统契约观念理应认为未就劳动规章制度及重大事项决定达成合意，故对劳动者不具有拘束力，然而《劳动合同法》第4条却规定用人单位劳动规章制度及重大事项决定只要依法履行了民主程序，并向劳动者明示即可，并不问劳动者是否同意。在这一劳动法体系下，劳动规章制度的法律属性应是“定型化合同”。其依据为：（1）在劳动关系领域内，为求经营之效率，有必要将劳动条件等契约内容，以统一化、定型化之方式来处置，这也成为劳资间共识、合意之一种事实上的习惯。[10]（2）《劳动合同法》第18条关于劳动合同对劳动条件等约定不明确，对引发争议之处理，首先是进行协商；协商不成的，适用集体合同之规定；没有集体合同规定的，适用国家法律的有关规定。该条表明我国劳动法上劳动条件确定的依据仅有合意和法律规定两种。制订劳动规章制度目的在于统一劳动条件及服务纪律，其内容依法当然成为劳动合同的一部分。
2．法律规定。我国《劳动合同法》第40条规定的用人单位内调职的法定情形有如下几种：（1）劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作或劳动者不能胜任工作的，用人单位可以单方调整其工作。（2）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位与劳动者可以协商变更劳动合同内容，协商不能，用人单位可以预告解除劳动合同。由于变更不能之后果是解雇，故劳动者需要在就业和失业之间做出选择。面对失业威胁，劳动者即使不同意变更条件也可能被迫同意，难有实在之契约自由。因而，这两种调职规定都具有一定的赋权性，但前者权利更大，劳动者不服从调动则是违反劳动指令，用人单位可以违纪为由解雇，而无需预告和支付经济补偿金；后者则是需预告和支付经济补偿金。
此外，基于对劳动者的特殊保护，法律苛以用人单位内调职的法定义务。如依据《妇女权益保障法》第26条及《女职工劳动保护特殊规定》第6条，女职工在孕期不能适应原工作的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的工作。《职业病防治法》（2011年修订）第36条规定，对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。
强化用人单位调职命令权之合意基础是劳动立法的发展趋势，并以此作为调职命令的主要依据，同时为了达到解雇保护以及特殊劳动者保护之目的，法律还规定了若干用人单位内调职的法定权利和义务。但即便如此，以下缺陷仍然无法避免。
1．调动权限制与职业安定的冲突。劳动关系具有长期性和持续性特点，基于生产经营之需要，调职几乎是不可避免的。作为市场主体，企业必然会根据市场变化及时调整生产经营策略，其中企业内人力资源政策是一项重要内容。因此，企业需要高度的用人自主权以达到经营效率之目的。实务中，企业内调职的原因主要有以下几种：一是基于劳动力市场的需要，培养、开发劳动者的职业能力，尤其是对刚毕业的大学生实行调职。二是因技术革新、企业合并以及企业内部机构合理化调整而实行调职。三是在经济不景气时，为避免解雇劳动者而实行调职。四是惩戒性降职。一般而言，长期雇佣习惯下的调职更为盛行，这以日本最为典型。[11]我国劳动立法的目的是通过立法促进劳动关系的长期性和稳定性，其主要的立法设计包括以下内容：（1）在一定条件下强制签订无固定期限劳动合同。（2）劳动合同终止、预告解雇和裁员时的经济补偿。（3）解雇裁员之限制。（4）违法解雇之法律责任。一方面，立法通过促使企业实行长期雇佣制以达职业安定之目的；另一方面，立法又严格限制用人单位内调职行为。《劳动合同法》强制要求企业所提供的劳动合同格式文本一定要明确工作内容和工作地点，企业仅在劳动合同约定的范围内有调职命令权，否则就是劳动合同要素变更。
2．调动权滥用之危险。为了平衡企业用人权和劳动者就业权，《劳动合同法》第40条赋予了企业单方变更权和变更性解雇权，以减少劳动者被直接解雇之危险。然而所列的法定事由“不能胜任工作”、“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”等过于抽象，司法实践中存在一定的认定难度。由于缺乏具体的判断标准，用人单位极易为达解雇之目的而滥用该条规定，从而侵害劳动者的权益，如用人单位通过单方调动迫使劳动者自动辞职，即为一种变相解雇。同理，用人单位依法对孕期女职工和对患有职业病的劳动者调动亦有被滥用之危险。以“天价清洁工事件”为例，公司原本是因为项目解散而要将杨某在内的10名员工解雇，由于杨某怀孕而未达目的。之后，公司安排杨某从事清洁工作，理由是项目已解散，杨某原有的岗位不再存在。杨某劳动报酬并未因岗位变化而有不利变更，且该岗位劳动强度和特点符合国家规定。[12]严格来讲，公司并未违反《劳动合同法》和《妇女权益保障法》，但杨某从原来的公司资深策划白领变为了清洁工。在我国现有的职业观念中，清洁工属于较为低下的职业，一般人都难以接受这种岗位转换。或许公司正是利用了一般人的这种心理以期达到杨某主动辞职之目的。如果此动机判断成立，那么公司调动行为即构成对权利之滥用。
司法不能脱离现实去适用法律。劳动仲裁机构或法院在适用法律时不仅要严格依据法律规定，而且要解决法律规定间的冲突和应对社会经济之变动。在2008年金融危机时期，由于外贸订单骤减，致许多企业必须采取缩小生产规模、部分劳动者停工待产、减少工时降薪等方式来避免企业倒闭或经济性裁员。由于经济性裁员程序繁琐且有裁员成本，进行大规模裁员所需支付的经济补偿很可能成为“压倒骆驼的最后一根稻草”，因此能够适用裁员程序的企业并不愿意启动该程序。在不裁员的情况下，假如严格按照文义解释法律，许多企业可能会因为无法根据其生产经营需要有效调整其人力资源配置而倒闭。倒闭的企业越多即意味着失业劳动者越多，如此一来必将对社会秩序的稳定带来不利影响。
为了解决司法实践中有关调职判决结果的差异和应对社会经济之变化，全国各地相继制订了地方性司法指导意见以统一地方的司法裁判标准，以此指导地方的审判。为统一全国的司法裁判规则，最高人民法院制定了《劳动争议司法解释四》以指导全国法院的审判。地方性司法指导意见与最高人民法院的司法解释不同于法官对个案处理所形成的判例，其对地方和全国司法具有普遍适用性，具有类似法律之效力，这也是中国司法的一大特色。
归纳各地高级人民法院及最高人民法院所制定的司法裁判规则，可见以下几方面的变化：
1．用人单位内调动权依据之扩大解释。现行劳动立法将用人单位内调动权合法依据规定为合意或法律规定。除此之外，用人单位是不能调动劳动者，变更其工作岗位和地点的。但有地方高级人民法院认为，除了合意或法律规定之外，用人单位仍可依据生产经营之需要对劳动者进行单方调岗，劳动者必须服从。同时对依据生产经营需要所行使的单方调动权拟定了若干限制条件，如劳动报酬及其他劳动条件未作不利变更等。此以浙江省高级人民法院和广东省高级人民法院的司法裁判标准为典型。浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一[2009]3号）第42条规定，用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2002年6月）第22条则进一步明确了用人单位在一定限制条件下对劳动者工作岗位之调整属于合法行使用工自主权。根据该条规定，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要。（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当。（3）不具有侮辱性和惩罚性。（4）无其他违反法律法规之情形。
上述司法裁判观点采“经营权说”，即用人单位可以依据其经营自主权对劳动者的工作岗位进行单方调整。“经营权说”以“企业一组织”论为理论基础，认为作为一个组织的企业拥有共同的利益，共同利益的实现高于个人利益，企业自然地、事实地获得了指挥管理权。[13]调职则是用人单位在企业内人事运用及劳务管理上极为重要的管理命令权限之一，属于事实行为，除非用人单位所作调职命令系明显不合理之裁量权滥用行为，否则没有评断调职命令法律效力的余地。[14]
2．合意形式之扩大解释。《劳动合同法》第35条明确规定，变更劳动合同应当采用书面形式。如未有签订书面变更合同，是否能构成有效之协议变更？对此相关立法者观点认为，任何口头形式所达成的变更协议都是无效的。[15]2009年上海市高级人民法院《关于适用劳动合同法的若干意见》（沪高法[2009]73号）率先对“书面形式”进行了扩大解释，主张《劳动合同法》第35条规定的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等。对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条则确定了默示合意之推定规则，即用人单位调整劳动者的工作岗位，劳动者超过1年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第38条第1款第1项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。《劳动争议司法解释（四）》第11条更是明确了劳动合同变更时口头合同的有效性。根据第11条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
3．工作条款约定有效性之解释。实践中，用人单位往往利用劳动合同约定来增加调配内部人力资源之灵活性，主要有两种方式：（1）宽泛性条款约定。用人单位所提供的劳动合同将工作内容和地点约定得非常宽泛，如工作内容仅约定管理岗、技术岗或工人岗，并未详细到具体岗位；工作地点则为省或两个地级市以上。一旦劳动者签字同意，在此约定范围内，用人单位就可单方调整劳动者的工作岗位和地点。（2）变化条款约定。用人单位提供的劳动合同中有未来可变更条款，如“用人单位有权根据生产经营变化以及劳动者工作情况调整其工作岗位和工资”，一旦劳动者签字同意，用人单位就可根据生产经营需要来单方调整劳动者的工作岗位和薪资。从合同法角度，当事人要依照合同约定履行，劳动合同法亦未禁止此类约定方式。上海市高级人民法院早在2002年就承认了这种变化条款约定的有效性。其在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第三部分“劳动合同变更和解除”第15条中就规定用人单位和劳动者因劳动合同中约定用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分合理性。用人单位不能举证证明的，双方仍应按原劳动合同履行。对此也有法官认为，此种约定实际上违反了变更劳动合同应当双方协商一致并采取书面形式的规定，同时排除和剥夺了劳动者与用人单位协商变更劳动合同时的决定权。[16]
法官在适用法律时必须运用司法方法对法律予以解释。解释的标准有字义、法律的意义脉络、立法者之规定意向、目标及规范想法、法律的客观目的、合宪性解释的要求等。[17]依此标准的解释又有严格文义解释、限缩性解释和扩大性解释之分。此外，在一定情况之下，法官也能造法，但其造法的权限仅是在缺乏法律规定或存在法律漏洞的情况下方可行使，且仅针对个案。如1907年瑞士《民法典》就明确规定，如无相应的法律规定，法官应根据习惯法，如无习惯法，则依据他作为立法者可能制定的规则进行裁判。法官这时服从现有的学说和传统。[18]我国是成文法国家，未有法律明确规定，法官应无造法之权限。目前，我国无论是地方高级人民法院的司法裁判规则还是最高人民法院的司法裁判规则都旨在扩大用人单位的用工自主权，让用人单位调配人力资源更具有灵活性和效率性。但同时为避免权利滥用之危险，有些地方高级人民法院还确立了若干对调动权限制的规则。根据对现有地方高级人民法院和最高人民法院司法裁判规则的分析可以从中发现如下问题。
1．超越法律。我国劳动立法规定，用人单位调动权之来源为合同或法律，而我国地方司法裁判标准将权利来源扩大至用人单位经营权，即在未有任何合意基础或法律规定的情况下，赋予用人单位依据经营权单方调整劳动者工作岗位之绝对权利。由于此“经营权说”违背了契约解释原理，已被大多数国家和地区的理论和实务所摈弃。[19]这种司法裁判规则虽然能够达到保护劳动者权益和扩大用人单位用工自主权之目的，但其违背了基本法理，且超越了法律，成为事实上之司法式立法而有违宪之嫌。[20]