一、劳务派遣雇主连带责任的法律规定

（一）劳务派遣中共同责任的相关规定

劳动合同法修正案公布前，派遣单位与用工单位的责任承担和分配在多个规范性文件中均有规定。各个法律文件调整的内容各有侧重，对这些内容的梳理有利于对劳务派遣单位和用工单位的法律地位和法律关系作全貌分析。

1.2006年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《劳动争议司法解释二》）第十条规定了用工单位对派遣单位的有限共同责任：“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”该条确立派遣单位为第一顺位的责任人，而涉及用工单位时，用工单位作为共同被告。双方是否承担连带责任，留下了法官自由裁量的空间。

2.2007年《劳动合同法》第九十二条规定了用工单位对劳务派遣单位的连带赔偿责任：“劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”该条规定似乎与该法第五十八条确定的派遣单位应当承担用人责任不一致，主要基于派遣单位损害被派遣劳动者的原因常常与用工单位有关，用工单位的经济实力也较强。

3.2008年国务院颁布的《劳动合同法实施条例》第三十五条规定了劳务派遣单位对用工单位的连带赔偿责任：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”该条被视为补正了劳务派遣单位作为用人单位的责任。

4.2009年《侵权责任法》第三十四条第2款规定了劳务派遣单位的侵权补充责任：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”其中，用工单位承担的是无过错的雇主责任，而劳务派遣单位承担第二顺位的过错补充责任。《侵权责任法》对雇主责任的规定较之前加重了实际用工单位的法律责任。这实际上是侵权法领域借鉴了劳动法领域实际控制理论确定雇主责任。因为有控制权的人有义务避免损害的发生，所以由损害发生时正在实际控制员工作业的雇主承担责任[1]。在雇佣关系“雇用”和“使用”两个要素中选择了“使用”作为标准，由用工单位承担雇主责任。而劳务派遣单位也是雇主身份，承担选任的过错责任。

表1　劳动合同法修订之前劳务派遣中雇主责任的规定

从上面规定劳务派遣的雇主共同责任的条文来看，除劳务派遣单位承担劳动者的侵权补充责任外，法律均将用工单位和劳务派遣单位作为一方当事人，承担共同责任，其中又以连带责任为主。而劳务派遣单位承担劳动者的侵权补充责任，基于用工单位的控制权和利益归属原则，将实际用工的用工单位置于第一位责任主体，将劳务派遣单位视为第二位责任主体。

（二）《劳动合同法》修正案的修订

（图略）

图1　合同法修订案对劳动者受损情形雇主责任的修订

2012年《劳动合同法》修正案对第九十二条中用工单位和劳务派遣单位之间的连带责任进行了修改。实际上，修正案将《劳动合同法实施条例》第三十五条规定的劳务派遣单位对用工单位的连带责任替换了原《劳动合同法》第九十二条的相关规定，将原来《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》共同规定的双方相互连带，更改为劳务派遣单位对用工单位的单方连带。修改前的劳动合同法及实施条例的连带责任规定归纳起来相当于劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”修正后的第九十二条相关内容为用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”该规定在贯彻落实劳务派遣单位承担用人责任、全面责任的基础上，免除了用工单位其实际用工范围之外的责任。但在劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损失时，减少一层对被派遣劳动者的保护，引起了劳动法学界的广泛关注。劳动合同法修正案如此修改的理由和原因何在？这样的制度安排是否会实际降低对劳动者合法权益的保护？是否会导致派遣单位致劳动者受损时劳动者的损失不能得到充分赔偿？

二、劳务派遣雇主连带责任的理论基础

（一）民法上的连带责任

1.连带责任的特征。

作为个人责任的例外，连带责任的目的在于保护债权人利益，是对债权人的担保。连带责任肇始于罗马法，大陆法系与英美法系都给予其应有的法律地位。民法中比较稳定的连带责任包括夫妻之间的连带责任、合伙的连带责任、保证的连带责任等。其社会基础在于契约社会下的个别特殊身份关系，如经济上的支配者与被支配者之间。在雇主与雇员，生产者、销售者与消费者，医院与患者之间，基于经济强者应当承担更多的社会责任，经济强者就承担连带责任。连带责任主要在侵权责任中出现，具有损害赔偿功能与威慑功能，给予债权人最有效率、最充分的保护。连带责任的逻辑就是个别债务人不能清偿的风险应当由其他债务人承担而不是债权人。对受偿不能风险的分配是连带责任最主要的作用，一方面鼓励权利人起诉最可能有赔偿能力的人，另一方面将受偿不能的风险分配给非受害人一方[2]。

大陆法系对连带责任的界定基本一致，一般以连带责任的对外效力简单概括连带责任。比较有代表性的《德国民法典》第421条规定数人以各付全部给付的方式负担同一给付，而债权人仅有权要求一次给付。债权人可以任意对每一债务人要求全部或者部分给付。在未履行全部给付前，全体债务人仍负其责任。”连带责任的基本特征为：（1）债务人为多数。（2）任何一个债务人都有义务履行全部责任。（3）债权人不能获得重复赔偿，任何一个债务人对债权人履行完义务后，其他债务人对债权人的连带责任消灭。（4）履行完全部责任的债务人享有追偿权。连带责任的构成要件为：责任人为复数、损害结果同一性、行为整体与损害结果存在因果关系和连带性[3]。

2.连带责任的类型。

我国民商事法律规定连带责任的类型主要包括四种：主观关联的连带责任、主体关联的连带责任、责任不可分的连带责任、基于价值和政策考量的连带责任[4]。现代社会是契约社会，已经越来越弱化因主体之间的关联而产生的责任，否则责任自负的基本原则无法彰显。但是在特别情形下，主体之间基于特定关系而承担连带责任仍有必要。一是因为主体之间形成的一些关系有利于从事民事活动，但是善意第三人很难了解特定关系主体内部的具体权利义务配置。另外，由于形式化要件的具备，一些特定关系的主体承担连带责任更公平合理，如合伙关系、夫妻关系、票据关系等。二是因为特定关系的主体承担连带责任可以降低监督成本，防范损失的发生。主体之间存在特定关系，主体之间的监督更为有效，而连带责任能增强主体之间的监督意识，从而起到预防损失和减少风险的作用[5]。将劳务派遣单位与用工单位责任上规定为连带责任，主要是基于主体的关联性，包括上述两种因素的考量。

3.相互连带与单方连带。

根据是否限制或区分承担连带责任的原因是单方还是双方引起的，连带责任又可分为相互连带和单方连带两种形式。相互连带的表现形式是法律不限定责任引发主体或者任何连带责任主体皆应承担连带责任。如《民法通则》第三十五条规定，“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”第六十七条规定，“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”。随着对连带责任的类型化和精细化思考，对于连带责任最本质的要件——连带性进行了研究。德国理论包括：早期的债务原因同一理论，后来的共同目的理论、给付同一性理论和同一阶层理论。由于连带责任必须有连带性的考量，连带责任中以双方相互连带为主。单方连带是指连带责任主体对特定一方的行为所导致的损害承担连带责任的情形。主要体现在经济强者对经济弱者责任的承担。如担保法对连带担保的规定当事人在保证合同中约定，债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，保证人与债务人对债务承担连带责任。”单方连带的目的在于单向地加强其中一方的支付能力和风险承担能力。在担保中，第三人在成为担保人之前，与债务人不发生任何关系，与债权债务毫无关联，其加入的目的是对债务人履行债务的担保，不具有承担责任原因的相互性。相较于相互连带，单方连带限定了导致损害的主体或者事由，即设置了承担连带责任的严格条件，在行为主体均可能对债务人造成损害的情形下，对债务人的保护更弱一些。

（二）劳动法上的被派遣劳动者保护理论

劳务派遣是指由劳务派遣单位与劳动者签订劳动契约，由劳动者向其他用工单位给付劳务，劳动契约存在于劳务派遣单位与劳动者之间，但劳务给付的事实则发生在劳动者与用工单位之间的法律关系。劳务派遣法律关系与传统的劳动法律关系只有劳动者与用人单位两方主体不同，劳务派遣中涉及用工单位、劳务派遣单位和被派遣劳动者三方的权利和义务。劳动法乃保护劳动者的利益，为维护劳动关系的和谐，产生了“招聘容易解聘难”之现象。劳务派遣作为一种灵活用工的形式，具有符合一些企业的生产计划和实施的效率原则，有效引导劳动力实现有序的流动，促进了社会就业的优势，追求“招聘、解聘皆容易”。但由于劳动者与用工单位之间建立在明确的暂时劳动关系上，同时也对被派遣劳动者的合法权益保护以及对劳动力市场上的正规雇佣体系产生了一定的冲击，导致了诸如企业社会责任的缺失，劳动者待遇下降等问题。各国际组织和各国对劳务派遣，特别是被派遣劳动者的利益保护都给予了高度关注，如欧盟的临时劳动关系、日本的派遣劳动、美国的员工租赁，德国与奥地利则从让与契约对劳务派遣关系进行专门的调整。国际劳工组织于1997年制定了《私营就业机构公约》，也经历了从禁止到承认的过程。

1.双重雇主理论。

劳动关系的基本特征为“从属性”，包括“人格从属性”和“组织从属性”。在劳务派遣中，从劳动者服从的工作规则、指示、接受的监督的来源与劳动者签订劳动合同的对象来看，“人格从属性”和“组织从属性”几乎发生了分离，被形象地描述为“有劳动无关系，有关系无劳动”、“雇人不用人，用人不雇人”。将劳务派遣中的两个单位视为共同雇主在英美存在大量的实践。美国一些州或法院通过共同雇主责任来规范劳务派遣用工，从而最大限度地降低劳务派遣带来的负面影响。我国劳动法学界对此多持双重雇主理论，主张劳务派遣单位和用工单位都是被派遣者的雇主。一般认为，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间存在劳动关系，用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动合同关系。但在劳务派遣法律关系中，用工单位具有实际的“用工权”，被派遣劳动者实际处于用工单位的直接管理之下，在用工单位提供的劳动环境中从事劳动，并由用工单位提供劳动报酬。其核心层面上的“劳动合同”内容其实是在用工单位与被派遣劳动者之间完成的。林嘉老师认为用工单位与被派遣劳动者之间的关系既不同于严格意义上的劳动关系，更不能简单等同于民法上的一般劳务关系，是一种劳动法上的与劳动关系相似的法律关系。董保华教授认为，在劳动力派遣中，派遣机构与要派企业是派遣劳工的共同雇主[6]。要派企业与派遣劳工也形成了一种“特殊劳动关系”。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或者不完全符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。双重特殊劳动关系的叠加构成了一个完整的劳动关系[7]。沈同仙主张雇主分立理论，认为原来由用人单位承担的雇主责任，因劳务派遣而由派遣单位和用工单位分别承担和享受，出现了雇主的分立，劳动者与两个单位之间权利义务的合并才是一个完整的劳动关系应当享有的内容。劳务派遣单位和要派单位相对于劳动者而言，均为用人单位（或雇主），为同一劳动关系中的共同雇主[8]。张帆根据侵权法的规定建议我国的立法部门借鉴国外规范劳务派遣用工的经验与教训，在法律上明确劳务派遣单位与用工单位作为共同雇主[9]。劳务派遣单位与用工单位是一个整体，应当共同向劳动者负责。从便利劳动者的角度出发，劳动者自己选择其中一个或两个同时对自己负责，而作为对应一方的劳务派遣单位和要派企业不能以在劳务派遣单位和要派企业之间的合同中有各自责任的约定等原因为自己开脱，也即劳务派遣单位和要派企业应当向劳动者承担连带责任。这种连带责任应当是相互的[10]。

2.充分保护劳动者理论。

现代劳动法以劳动者的保护为中心，确立“劳动非商品”的基本原则，追求劳动者的体面劳动、尊严劳动，提升劳动者生活品质乃至社会安全，宗旨是保护劳动者人格，改善劳动者经济地位和社会地位。劳务派遣制度与劳动者之间平等和充分的保护从原理上是相斥的。从伦理上看，用工单位将被派遣劳动者置于歧视性境遇，派遣单位从派遣中，进行中间榨取，两方皆可遭受谴责。劳务派遣制度运用不当，就会导致实际用工单位转移不应转移的劳动风险，劳务派遣单位赚取不应赚取的经营利润，而劳动者丧失本应享有的劳动权益的情形，因为当实际用人单位将这些责任转移给无劳动需求、无劳动条件、无承担劳动风险能力的“三无”派遣单位时，劳动风险就只能由劳动者自己承担了[11]。事实上，劳务派遣源于满足用工企业节约成本的灵活用工任务而存在，对于非正规就业的劳动者而言是权宜的无奈之举，劳务派遣的目的和特质决定了对其保护是劣于普通或正规劳动者的。劳动者在这样一个三方法律关系之间，其地位是尴尬和变异的。用工单位实际上用人、管人却不承担用人责任，派遣单位实际上作为就业服务机构进行职业中介而承担用人责任，造成了用工形式和用工实质的分离。在这一关系中，劳
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