北京大学、香港理工大学、中国社会工作研究中心和北京行在人间文化发展中心用5年时间，全程跟踪统计了北京地区约50个工地的73起工伤案例后，发布了《建筑业农民工职业安全与职业保护调研报告》。报告指出，在遭遇职业灾害的建筑业农民工群体中，没有一例有正规的劳动合同与工伤保险，89.1％的建筑工人是既无劳动合同，又无工伤保险。由于劳动关系认定难和赔付执行难，在遭受职业灾害时，15.1％的农民工选择按照工伤维权程序维权，70％选择以法定程序之外的方式维权，12.4％的农民工则选择放弃维权。调查发现，建筑业总包施工单位中，47.9％为私人挂靠，劳务分包公司中94.5％为私人挂靠。在73起工伤案例中，农民工没有一例获得总包公司的赔偿，仅11％获得了分包公司的赔偿{1}。另据北京行在人间文化发展中心与安全帽大学生志愿者流动服务队发布的《京、渝、沪、深四城市建筑工人生存状况调查报告》显示，在建筑领域从业的劳动者中，92.6％的人员是农业户口。

建筑业农民工工伤赔偿难不过是农民工群体工伤索赔现状的一个缩影。参与《社会保险法》起草的郑功成教授曾对北京、深圳、苏州、成都四地农民工的工伤保险参保情况进行调研，发现四地平均70.9％的受访农民工没有参加工伤保险{2}，而学者周慧文的调查统计结果也显示，约有69％的被调查农民工没有参加工伤保险{3}。入社部工伤保险司司长***指出：打到法院的工伤认定官司中80％是用人单位没有参保的，对工伤认定发生争议的案件中，有70％-80％是农民工的案件{4}。因此，妥善解决农民工工伤赔偿问题已迫在眉睫。

农民工是我国在改革开放过程中涌现出来的一类劳动力群体，其称谓与我国的户籍管理制度相关，通常指户籍在农村，但主要在城镇从事非农业生产的劳动人口。根据国家统计局公布数据，2012年末，全国农民工总量为26261万人；参加工伤保险的18993万人中，农民工人数为7173万。即农民工的工伤保险参保率为27.31％，约有73％的农民工没有参加工伤保险，与上述学者的调查数据大致相符。大批的农民工游离在工伤保险的保障之外，其原因是农民工群体法律维权意识淡薄？还是因为现行的劳动法与工伤保险法律制度在顶层设计上存在着重大缺陷？

一、农民工“劳动者”身份认定及工伤保险权利享有历程回顾

德国法学家罗伯特·霍恩认为：“一个国家的劳动法与其合同法或侵权行为法相比，总是更深刻地打着本民族历史和社会的烙印”{5}。在我国的劳动法理论研究及相关立法中，“劳动者”和“用人单位”两大基本概念的内涵定位不仅决定了在劳动过程中，劳资双方发生争议时应适用劳动法抑或是适用民法规范来调整，更决定了在城镇务工的农民工能否享受劳动安全卫生、社会保险等劳动法律制度的保护与保障。

雇用他人为其劳动，国外一般称之为雇主，《劳动法》使用的称谓为“用人单位”。学者认为：“用人单位这一概念强调的是单位，而单位制是计划经济条件下劳动体制的一个重要特征，用人单位的提法，是计划经济条件下劳动关系在劳动法学中的反映”{6}但是，“用人单位”作为劳动关系主体一方的重要概念，在解读上容易产生歧义。曾任职于劳动部政策法规司并参与起草制定《劳动法》的黎建飞认为：起草《劳动法》之初，对使用“用人单位”的概念曾有过反复斟酌与推敲，因为这关系到劳动法调整范围的划定、立法指导思想和立法原则的确立，同时也清楚地预知了使用“用人单位”一词表述的缺陷，知道使用“雇主”与“雇员”比使用“用人单位”与“劳动者”更为贴切。但是，在宪法规定的劳动人民当家作主的国家立法中，要在劳动者之上规定“雇主”是需要慎重考虑的{7}。随着市场经济体制改革的深入，“用人单位”的范围呈不断扩展之势。2010年《工伤保险条例》修订时，“用人单位”已从《劳动法》规定的境内企业和个体经济组织，扩大至事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等主体。“非法用工单位”的提法，源自于2002年国务院《无照经营查处取缔办法》第4条的相关规定。2003年劳动和社会保障部制订《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》时，参考了该法的界定标准，把无营业执照或者未经依法登记、备案的单位，以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，规定为“非法用工单位”，以区别于《劳动法》中的“用人单位”。然而，能否将违反工商行政管理法规规定的经营组织直接嫁接成为劳动法中的“非法用工单位”，但对其职工在劳动过程中遭受事故伤害时，参照适用工伤赔偿规定而不是参照适用民事侵权赔偿规定来处理，其法理依据何在？成为在司法实践中引发适用法律争议的根源。

受雇主雇用从事工作以获取工资，国外称之为雇员或劳工，《劳动法》使用“劳动者”提法，但没有明确其内涵及范围。司法实践中，往往是以界定“用人单位”范围的方法来明确或反证提供劳动力者是否具备“劳动者”的身份。农民工是否符合《劳动法》所规定的“劳动者”身份，一直存在争议。学者认为，1994年《劳动法》颁布时，正值国企改革攻坚之际，因而在立法上选择把国有企业的职工作为“劳动者”的原型，并以此确立劳动关系调整的法律机制。该机制建立在城乡二元经济体制的基础上，而农民工由于户籍问题，无法进入到这种体制化的劳动关系调整机制中，因而不是《劳动法》所规定的劳动者范畴{8}。这种分析是比较客观和中肯的，正如马克思所言：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”但是，市场经济体制改革实行至今，《劳动法》如果仍然坚持将调整范围限定在含义模糊的“用人单位”及“劳动者”上，罔顾社会经济发展和变迁的实际情况，便显得不合时宜了。

农民工一词历经“外来工”、“打工仔”等称谓，其变化揭示了我国的社会变迁，使来自农村的城镇务工人员更加接近其本应有的身份—劳动者。2003年国务院首次发布《中国的就业状况和政策》，其显示1990年外出务工的农民工数量为1500万人，2003年为9800万人。2012年末，农民工总量已达26261万人。2010年的调查数据显示，农民工外出务工的年数平均为7.01年，28.6％的农民工达10年以上；另新生代的农民工（指80后出生）人数已经超过1亿人，成为现行农民工主体{9}。其表明了农民工在人数不断增长的同时，就业的稳定性也得到显著提升，就业趋于长期化。随着农村土地改革的深人和我国城镇化的推进，更多的农民工开始谋求市民身份，谋求平等享受城市提供的就业、人学、医疗等公共服务。农民工的就业变化及权利诉求变迁，就劳动法而言，就是在谋求“劳动者”身份的确认，谋求劳动法所规定的各项劳动者权利的平等享有。

尽管如此，农民工被视为属《劳动法》规定的“劳动者”并因此而享受各项劳动权利保障，仍历经曲折。1994年劳动部《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》对农民工跨省及在本省范围内的大中城市内流动就业问题首次作出规定。该法对农民工就业在职业介绍、从事的行业、工种、劳动合同订立、续延等方面予以了种种限制，并规定农民工须持有外出就业登记卡，并领取就业当地劳动部门颁发的外来人员就业证，证、卡合一后才能有效就业，与用人单位签订劳动合同。但是，对实现就业的农民工能否因此而获得社会保险保障，未作任何规定。与此相应，1995年劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第4条明确规定：农村劳动者不适用劳动法。因此，可认为仅部分符合规定条件的农民工才被视为属于《劳动法》所规定的“劳动者”。2003年国务院《关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》使农民工逐渐得以部分享受各级政府为劳动者提供的公共就业服务权利；同年，全国总工会召开第十四次代表大会，农民工加入企业工会的问题被首次写入大会报告中。但是，2003年《工伤保险条例》颁布时，对农民工是否享有工伤保险保障问题，规定含糊不清。2004年劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》首次从制度层面上承认农民工可以依法参加工伤保险，享受工伤保险待遇，但其前提条件为雇主必须是《劳动法》所规定的“用人单位”。2006年国务院《关于解决农民工问题的若干意见》重申要将农民工纳入工伤保险保障范围，但直到2010年《社会保险法》颁布，其第95条规定：“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险”，才首次以法律的形式明确赋予农民工享有社会保险保障的权利。但是，不管是《劳动法》还是配套的社会保险法律、法规，均缺乏将该权利具体落实的明确规定。根据国家统计局数据，2012年末，全国农民工参加基本养老、基本医疗、失业、工伤保险的人数分别为4543万人、4996万人、2702万人、7173万人，可知，绝大多数的农民工实际上并未真正享受到各种社会保险权利的保障。

二、农民工工伤索赔时适用法律选择及其原因探讨

农民工享受工伤保险保障除受其身份属性的困扰外，对用工单位性质的认定也影响了其权利的享有。实践中，使用农民工的单位既包括《劳动法》所规定的用人单位，还包括了非法用工单位。根据《工伤保险条例》第66条规定，非法用工单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于工伤保险待遇，具体办法由国务院社会保险行政部门规定。根据该法授权，劳动和社会保障部制定了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称一次性赔偿办法）。但是，如将《一次性赔偿办法》与《工伤保险条例》所规定的各项赔偿项目与赔偿标准相比较，两者仍存在一定的差别。并且，前者的赔偿责任承担主体是非法用工单位，而后者的赔偿责任承担主体则包括了社会保险经办机构及用人单位，两者在赔付能力上存在较大的差异。因此，农民工在遭遇事故伤害时，不可避免会出现适用法律方面的选择。

另非法用工单位的提法，不仅强调用工单位主体资格的非法性，而且还蕴含着其与农民工之间并不存在劳动关系。如果两者之间的法律关系不属于劳动关系，那么，能否认为他们之间的法律关系属于民法上的雇佣关系，按雇佣关系的相关规则来予以处理？2003年最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”为区别于《工伤保险条例》的适用，规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”同时，为区别劳动法所调整的劳动关系，对“从事雇佣活动”规定为：“是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”根据该司法解释，非法用工单位似乎应当理解为属于民法上的“雇主”，而农民工应理解为属于民法上的“雇员”，农民工在生产活动中遭受人身损害的，其性质应认定为属于一种民事侵权损害。《人身损害赔偿解释》在第17-32条条文中详尽规定了人身损害赔偿涉及的各项赔偿项目和赔偿标准，与《一次性赔偿办法》、《工伤保险条例》的规定相比，三者在适用法律、索赔程序、赔偿项目、赔偿标准等方面也存在着诸多的差异。于是，农民工的事故伤害赔偿问题便被置于工伤赔偿、比照工伤赔偿与民事侵权赔偿的夹缝之中，三者似乎都能给农民工提供赔偿法律依据，农民工可根据有利原则进行选择，但又都存在着种种障碍和不确定性。

《社会保险法》第41条首次规定了先行支付制度，即用人单位未缴纳工伤保险费的，发生工伤事故时，劳动者可要求从工伤保险基金中先行支付工伤保险待遇。根据该规定，如果能够认定农民工与具有合法用人资格的用人单位存在劳动关系，那么，未参加工伤保险的农民工便可以适用《社会保险法》规定，由社会保险经办机构从工伤保险基金中向其先行支付工伤保险待遇。显然，这种法律适用的效果会远优于选择适用《人身损害赔偿解释》和《一次性赔偿办法》，尤其是在雇主或者非法用工单位不具备赔付能力时。于是，在提起工伤赔偿劳动仲裁或者诉讼时，请求裁判机关认定与用人单位存在劳动关系，寻求适用《社会保险法》、《工伤保险条例》的保护，成为大多农民工的诉讼选择。

三、农民工工伤索赔时对相关法律规定的解读与适用

农民工工作时遭受事故伤害，获得由工伤保险基金支付工伤保险待遇的前提是农民工与用人单位之间须存在劳动关系。根据《劳动法》规定，建立劳动关系，应当订立劳动合同。因此，判断劳动关系是否存在的主要依据为双方是否签订了书面的劳动合同。实践中，普遍存在用人单位无书面劳动合同使用农民工的做法。据统计，2005年签订劳动合同的农民工人数仅占农民工总数的28.7％{10}。即使在《劳动合同法》实施后，调查结果仍显示，大量的中小企业、微型企业的劳动合同签约率仍然偏低。如浙江省总工会督查组2010年上半年在对温州1299家用人单位、共计3.8万劳动者的专项督查中，责令用人单位补签书面劳动合同达2.1万份，占劳动者总数55.2％{11}。无书面劳动合同情形下如何认定用工双方存在劳动关系？2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，符合法律、法规规定的用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同时，如果具备：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分条件的，可认定双方劳动关系成立。但是，该规定最大不足之处在于，仅能用于判定农民工在符合法律、法规规定的用人单位用工而未订立书面劳动合同时，双方是否存在劳动关系。实践中，企业的用工形式呈多元化态势，如劳务外包，或建筑行业对工程建设实行层层分包，转包，农民工在包工头的带领下提供劳务活动，以至于有相当数量的农民工在非法用工单位的指挥监督下提供劳务活动。但这类农民工的工作场所在用人单位的生产经营场所区域内，其从事的劳动也属于用人单位业务活动的组成部分，并间接受用人单位的监督指挥。劳动过程中发生事故伤害时，由于与用人单位无书面劳动合同，双方不存在“劳动关系”，因此只能依据《人身损害赔偿解释》或《一次性赔偿办法》规定，由雇主或非法用工单位予以赔偿，与用人单位无关。

为纠正此类规避劳动法法定义务的用工行为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但“用工主体责任”为何种性质的责任？其责任承担是否包含工伤赔偿内容？能否据此认定农民工与发包人之间存在劳动关系？如果承包人具备用工主体资格，但其将工程分包、转包，承接业务的是不具备用工主体资格的主体时，如何处理？规定不详。2013年4月人力资源与社会保障部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”即只要接受转包、分包的主体不具备用工主体资格，承包人就应承担工伤保险责任。该规定对承包人工伤责任的承担清晰明确，但是却并未涉及发包人的工伤责任承担问题。两规定的性质为行政部门颁布的规范性文件，法律层次较低，根据最高院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，国务院部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释，不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义的约束力。因此，其对帮助农民工向用人单位工伤索偿的作用极其有限。《建筑业农民工职业安全与职业保护调研报告》中反映的农民工工伤赔偿中，没有一例获得总（承）包公司的赔偿，仅11％获得劳务分包公司赔偿的事实，也印证了这种分析。

与上述两文件的规定相似，《人身损害赔偿解释》第11条第2款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据该规定，发包人、分包人应否对遭受安全生产事故损害的雇员承担连带赔偿责任，取决于其是否知道接受发包或者分包业务的雇主有没有相应资质或者安全生产条件。那么，发包人、分包人“知道或应当知道”的界定标准应如何把握？上述调研报告中反映我国建筑业广泛实行资质挂靠、层层分包，但农民工在发生事故伤害索赔时鲜有获得总包公司或者分包公司赔偿的事实，表明该司法解释规定
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