论劳动基准法的法律效力
- 公布日期：2025.01.06
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劳动基准法（Labor Standard Law），是指关于工资、工作时间、职业安全卫生等劳动条件的法律规范总称。[1]在劳动法体系中，劳动基准法处于最基础的地位，发挥着“奠基石”的作用，对于保障劳动者的生存利益有着极为重要的法律意义。目前，国内学界对劳动基准法理论的研究仍有待深入。《劳动法》出台之时，我国正处在初步建立市场经济体制的阶段，劳动基准立法缺乏充分的理论支撑，而劳动基准规范大多仍体现着计划经济时代的“行政本位”色彩。虽然在《劳动法》起草过程中曾展开关于部分基准的争论，但只是针对基准的“高低水平”，并未关注劳动基准法的法律效力问题。在法律实施过程中，劳动基准规范主要依赖于劳动行政部门的行政监督，而劳动者处于比较消极的地位。自从《劳动法》及相关的基准性法规、规章出台以来，有关工时、工资等内容的基准制度一直受到质疑，实施效果远未达到立法初衷。其中原因十分复杂，但这些问题与劳动基准法规范的效力定位不清、缺乏完善的效力机制有深层次的关系。笔者认为，应当从劳动基准法的理论出发，对劳动基准法规范的效力性质进行定位和解读；针对目前存在的问题，在立法上寻求效力运行机制的完善，实现权利义务关系规范化，明晰劳动者主张权利的方式和途径。
关于劳动基准法的概念范畴，学界已经有基本的共识。在法律用语上，世界各国最早使用“劳动基准”一词并作为立法名称的，是美国国会于1938年制定的“公平劳动基准法”（FairLabor Standard Act）。[2]目前，我国还没有实现劳动基准的体系化立法。1994年7月5日通过的《劳动法》在劳动基本法层面上规定了劳动基准的内容，而劳动基准的各项具体制度则主要通过行政法规以及部门规章的方式分别制定，例如《国务院关于职工工作时间的规定》、《工资支付暂行规定》、《最低工资规定》等。不管形式如何，劳动基准法实质上是一种运用强制性调整的倾斜立法，“以国家公权力介入科以雇主一定作为或不作为的义务”，“以强制性手段达成平衡要求，再以罚则等种种措施，促使雇主严格遵守”。[3]但是，目前学界对于劳动基准法的法律效力仍缺乏清晰的认识。这之所以成为一个理论争点，与其调整对象以及其调整方式的特殊性有极大关系。
在法律史上，劳动关系与传统民法上的雇佣关系在原生态上是同质的，在交换领域中均是劳动与报酬交换关系的体现。在资产阶级革命后，个人人格从身份桎梏中被解放出来，劳动领域的契约关系也摆脱了传统的支配关系色彩而被债法所吸纳，并与借贷、租赁相分离成为独立的契约关系。1794年《普鲁士普通法》、1817年《奥地利民法典》、1896年《德国民法典》、1911年《瑞士债法》均规定了雇佣契约的内容。这一时期的契约规范仅仅具有私法效力，劳动关系双方并不承担对国家的公法义务，违反雇佣契约义务的一方也仅承担民法上的法律责任。但本质上，劳动关系在生产领域体现的是劳动力与生产资料的结合。“劳动关系含有一般债的关系中所没有的特殊身份因素在内”，“尚包括身份要素的不对等人格间之‘人的关系’”[4]，劳动者对雇主具有明显的“从属性”[5]。因而，劳动关系双方天然具有强弱之分。尤其在社会化大生产以及垄断资本出现后，以法人形态出现的资本组织愈加庞大，雇主与劳动者的社会地位愈加悬殊，以致缔约附和化的现象更加明显。随之，劳动法出现了社会化调整的趋势。劳动关系也从传统的雇佣关系中脱离出来，成为一种具有社会法色彩的独特法律关系。
劳动法的社会化法律调整模式主要体现在两个方面：第一，私法公法化，在法律调整中采用劳动基准法定化的方式，对劳动关系进行国家干预介入；第二，劳动者组成团体，而团体契约成为劳动关系的重要调整方式。[6]在劳动基准法层面，立法主要采取强制性调整方式，允许当事人为一定的合意，但重要的内容往往以“劳动基准”作为劳动条件的上限或下限。这种国家强制的理念在于：劳工个别与雇主订立劳动契约时，每因失去对等立场，致所约定劳动条件常有损及自身利益的情形，故由国家直接介入劳动关系，强制干预并规定劳动基准，以保护劳工。[7]
劳动基准法强制性规范的出现，使得传统平等主体之间的劳动关系在法律调整方式上体现出公法强制性调整与私法任意性调整相结合的特点。同时，在规范的法律效力上，劳动基准法也面临理论上的困扰，其与普通的行政法规范和契约规范都有不同之处。一方面，它介入的是劳动者与用人单位之间平等的劳动关系，直接影响着劳动合同的效力内容；另一方面，它采取的是强制性调整方式，通过对私权的行使设定法律义务并以特殊的公法责任加以保障，以衡平法律关系中强势主体与弱势主体的法律地位，与私法自治原理相悖。在立法和法律适用中，许多问题亟待阐释。例如，劳动基准关系中的国家、用人单位和劳动者三方地位如何？劳动基准法上的义务与劳动合同义务有何关联？劳动者对用人单位应承担的劳动基准义务享有哪些权利？劳动基准义务可否协商变通或免除？这些问题有待于劳动法学对劳动基准法的法律效力作出更为清晰的界定。
为妥善构建劳动基准法的效力机制，我们必须首先在理论范畴上清晰地界定其法律效力的性质。学界对此仍有不同观点，争点问题即在于：劳动基准法的规范效力是公法效力，还是私法效力，其是否属于公法范畴内的行政法规范。这是劳动基准法的基本问题，直接关系到劳动基准法的法律效力类型以及权利义务的设置方式。概括而言，学界主要有两种效力理论，即“反射效力说”和“双重效力说”。
1．公法效力—“反射效力说”
该学说是我国台湾地区的学界通说，认为劳动基准法的保护并非基于劳动契约，而是以整体社会经济和国家公共利益为出发点，所形成的是雇主与国家之间的公法关系。因而，劳动基准法属于公法，仅具有公法效力。典型代表学者是我国台湾地区劳动法学界权威教授陈继盛。他认为劳动基准法在法的规定形态上并非直接规定雇主与劳动者之权利义务关系，而系规定国家与雇主间之权利义务关系。雇主应履行之义务，乃是以国家为权利人，而劳动者仅因为雇主义务履行之对象而受益。雇主如不以劳动基准法规定履行义务，请求权利人是国家，而非劳动者。[8]这一观点被称为“反射效力说”，对我国台湾地区学界影响颇大，黄越钦、林丰宾等学者均采取该说。[9]
对于劳动者在劳动基准法上的地位，该说认为，“劳动者非属劳动保护的权利人，自无权利可抛弃，也无权免除雇主的义务”。[10]至于劳动者在雇主违反公法性质保护规范时，因公法的“反射”可以主张一系列私法上的权利，包括：①劳工无提供劳务之义务与雇主之受领迟延，劳动契约因违反公法而无效，不会使劳工产生劳务义务，劳工可以主张抗辩；②工资请求权，劳工在违反公法情形下提供劳务，保有相应部分的劳动报酬请求权；③终止契约的权利；④因雇主侵权行为所产生的损害赔偿请求权。该说认为，雇主违反劳动保护的法令可以认定为民法侵权行为规定之保护他人之法律，且推定有过失，劳工可以主张侵权行为的损害赔偿请求权，但是无权直接请求雇主采取合乎劳动保护法的行为。[11]
2．公、私法双重效力—“双重效力说”
此学说为德国劳动法界的通说。该说认为劳动保护法对雇主规定的命令与禁止义务，会内容一致地形成雇主对劳动者具有强行法性质的契约义务。此项契约义务内容形成效果，源于雇主所负之抽象契约上的利益维护义务，而劳动保护法规定正是以最低保护基准的形式予以具体化。根据民法中关于雇主对劳工所负之保护义务的概括条款或雇佣契约章节中之相关规定，劳工因系被纳入雇主之指挥、管领范围提供劳务，故雇主对劳工因而所可能产生之各种危害负有一种强化的利益维护义务，此义务乃是由诚信原则所导出，原则上系契约附随义务，但若劳动保护法内容有涉及，则转化为雇主的主给付义务。[12]依据该说，劳工在雇主违反基准法律时，可以主张契约义务的履行请求权，请求雇主做出合乎基准规范的行为。此外，“雇主没有遵守劳动保护法规，雇员有权按照《德国民法典》第273条留置其劳动给付”[13]，停止提供劳务，即雇员可以主张双务合同中的同时履行抗辩权。此外，雇员还可以基于合同请求违约赔偿，也可以援引《德国民法典》第823条请求侵权损害赔偿。《德国民法典》第823条规定，违反以保护他人为目的的法律者，对他人因此而产生的损害负赔偿责任。[14]
对于学理上的争论，笔者认为“双重效力说”更具有合理性，劳动基准法在公、私领域中具有双重的法律效力，应当区分公法效力和私法效力。关于劳动基准法的效力争论，其实是在国家、劳动者和用人单位三者之间关系上的认识分歧，根本上是有关调整对象的分歧。笔者认为，劳动基准法所调整的是两种性质不同的法律关系，即劳动行政关系与劳动关系。这构成了“双重效力”的法理基础。
劳动法的调整对象并不仅仅限于劳动关系。正如我国学者史尚宽教授所言，“劳动法为关系劳动之法。详言之，劳动法为规范劳动关系及其附随一切关系之法律制度之全体。”[15]大陆学界主流观点也认为，劳动法的调整对象包括劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系。[16]劳动行政关系，正是与劳动关系密切联系的“其他社会关系”中的一种，是指“劳动行政主管部门为履行行政职能而与劳动者、用人单位以及其他劳动关系相关人发生的社会关系。”[17]劳动行政关系上，劳动基准法具有行政法规范的公法效力，具体体现在行政部门的监察权力、用人单位的服从义务以及违规时的行政处罚，适用行政法的有关原则。而在劳动关系层面，劳动基准法则体现为劳动合同中的强行性义务，而行政部门并不直接参与合同层面的劳动关系。劳动者根据劳动基准法的强行性规范，得以享有权利并在遭遇违约时有权提出相应主张。
1．劳动基准法的公法效力
劳动基准法的公法效力体现在以下方面：
首先，强制性是公法的本质特征，其对于公法秩序的实现具有保障作用。以行政法为例，德国学者认为，行政行为是对具体事实做出的具有直接外部法律效果的处理行为，它在形成行政法律关系时具有主权性和单方性，可以直接设定公民或者其他外部法人权利义务。[18]劳动基准法以强制性规范为基本规范形式，禁止雇主低于法定标准，并不以劳动关系主体的意志为转移，正是强制性的体现。
其次，在具体内容上，公法效力体现在用人单位有遵守各项劳动基准的公法义务，依法接受劳动行政部门的劳动监察。劳动行政部门是劳动行政关系的权力主体，代表国家行使法定的劳动监察权。依据《劳动法》第86条、《劳动保障监察条例》第15条等相关规定，劳动监察权力的内容包括场所检查、询问、调查、记录、违法行为纠正、行政处罚等。此外，在一些特殊基准制度上，劳动行政部门还享有行政许可权，如《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中规定的特殊工时许可批准。
最后，雇主违反劳动基准法会承担公法责任，包括行政责任和刑事责任。这种公法责任主要表现为行政责任，各国劳动基准立法普遍规定了相应的行政处罚措施。我国《劳动法》第十二章“法律责任”以及《劳动保障监察条例》中涉及的行政责任形式主要有：警告、限期改正、罚款、吊销营业执照、责令支付赔偿金等。用人单位对行政处罚有异议的，可以依据《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》有关规定，提起行政复议、行政诉讼。刑事罚是一类较为特殊的责任形式，在不少国家和地区的劳动基准法罚则中均有出现。例如，我国台湾地区“劳动基准法”第77、78条中规定有“罚金”、“拘役”、“有期徒刑”的责任形式。[19]根据日本《劳动基准法》第118条的规定，违法雇用未成年劳工的，可以处1年以下的劳役及10万日元以下的罚款。这种违反与劳动关系本身相关联之强行法基准，科以刑法上刑罚的刑事实体法规，有学者称之为“劳动刑法”。[20]行政处罚、刑罚的适用并不具有私法领域侵权法上损害填补的色彩，而是具有国家意志的非难和惩罚性。
尽管劳动基准法具有相当的公法效力，但不宜仅将其视为行政法规范。事实上，劳动基准法与行政法等传统公法仍有很大差别：①法律理念的差异。“无论是古罗马首创公法概念，还是近代公法的诞生和现代公法的发展，都是为了配置、制约或者制约公共权力。”[21]“公法，首要目的就是防止公共机关滥用公共权力以捍卫个人利益。”[22]而劳动基准法的核心立法旨趣并不是强调对劳动行政部门的公权力限制，而是在于维护劳动条件内容的客观妥当性，保障劳动者的体面劳动、尊严和生存。[23]②法律原则的差异。德国行政法认为，行政法的核心原则在于依法行政原则，具体包括法律优先原则和法律保留原则。[24]而劳动基准法的核心原则是倾斜保护原则。它规定的公法义务具有单向性，仅针对雇主。在劳动合同违反基准法的强制性规范时，它实行单向处罚，劳动者因处于弱势地位而一般被排除在罚则适用之外。③法律规范的差异。劳动基准法的禁止性规范并非排除一切形式的私法合意，仅禁止低于法定标准的内容，但并不禁止高于基准的约定。这种规范有别于绝对强制性规范，而被称为“相对强制性规范”。在违反规范但有利于劳动者时仍然有效。[25]这种规范的性质又被归纳为劳动基准法的代替性或补充性，与行政法上的固定行为模式大为不同。
2．劳动基准法的私法效力
私法效力是劳动基准法在调整劳动者与用人单位之间的劳动关系时所形成的。它意味着，基准规范直接构成了劳动关系中的权利义务基础。“反射效力说”将劳动基准法定性为行政公法，会使劳动者被排除在基准法主体之外，并不能直接基于基准法主张相应的私法权利。但在致力于保护劳动者的法律中，劳动者反而不能主张相应权利，这是不利于劳动者保护的。德国的劳动保护法最初也是作为公法被构思，雇主只需要注意相关法定规则。但是，这一观点在20世纪很早就被改变。《德国民法典》第242条规定了债务人有依照诚实信用原则和交易习惯履行债务的诚信义务。按照现在的观点，“只要规范以保护单个雇员为目的，劳动保护的遵守也属于雇主基于劳动合同联系《德国民法典》第242条针对雇员的从属义务”。[26]另外，劳动基准法条文也可能明文规定了劳动者的私法权利，劳动者可以在法定条件下向用人单位主张。例如，我国《劳动法》第56条第二款规定：“劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行……”这实际上赋予了劳动者拒绝履行劳动给付义务的权利。
从劳动关系的法律调整模式上看，劳动基准法的私法效力体现了国家强制对团体自治和个人自治领域的制约[27]，是劳动关系双方利益交换的立法预设。具体而言，劳动基准法的私法效力具有两方面性质：
（1）强制性效力。作为具有强制性的规范，它对意思自治的部分内容具有效力控制功能。不得提供低于劳动基准法规定的劳动条件属于用人单位的法定义务。当相关合同约定或者用人单位提供的劳动条件低于劳动基准法的规定时，则发生无效或者部分无效的法律后果。
（2）补充性效力。这是劳动基准法作为相对强制性规范而非绝对强制性规范的效力体现。在劳动合同与集体合同没有规定的情形下，劳动基准法作为劳动条件的最低基准限制，可以直接适用。同时，它并不排除高于劳动基准法的条件约定，前文已有相关论述。立法目的并非要求劳动关系主体尤其是用人单位一方仅依照最低基准向劳动者提供劳动条件，而是鼓励雇主在此基准上提供更有利的劳动条件。在民法学界，有学者称之为“保护性无效理论”，主张唯有有利于合同中弱势主体时才能够作出合同无效的认定，目的在于运用合同无效的效果保障弱势合同主体的利益。[28]
总而言之，劳动基准法并不属于公法领域的行政法，而是属于社会法范畴。劳动基准法体现出的双重效力，其实是社会法“公私融合”性质的结果。社会法领域融入了公法强制性调整的方式，只是借助公权力的手段保护社会利益。这种方式在诸如社会保险法、消费者权益保护法以及弱势群体权益保护法等社会立法中均有体现，而这些并不属于行政法范畴。
落实劳动基准法的规范内容，本来应当属于劳动行政部门的职责，但在实践落实中往往被政府部门打了许多折扣，没有发挥“保底”的制约效力，弱化了强行性基准规范的法律实效。
近些年来，关于超时加班、超低工资的血汗工厂报道频频出现，直观反映出劳动监察的缺位。例如，2010年富士康多起跳楼事件，引起社会对其劳动条件的广泛关注；2012年苹果供应商卷入“血汗工厂门”，《纽约时报》、《今日美国》、《时代周刊》等著名媒体纷纷报道了苹果代工厂苛待劳工的状况。有关各项具体劳动基准的统计数据也不尽人意。以农民工为例，根据国家统计局数据，在2011年外出农民工中，32.2％的农民工每天工作10小时以上，每周工作时间超过劳动法规定的44小时的农民工高达84.5％。[29]虽说行政监察无力的原因复杂，例如，部分标准严重超前（如每月不得超过36小时的加班时限）、劳动行政部门的行政资源有限等，但最重要的原因还是地方政府GDP增长优先的政策导向，以及“低标准、高就业率”的就业政策。从产业经济学视角上看，我国的产业结构中劳动密集型企业比重较大，企业对劳动成本的敏感系数很高。根据国家统计局的数据计算得出：2007年，我国39个工业行业中，劳动密集型产业占工业总产值的33.14％，占工业增加值的34.92％。[30]因而，不少地区政府为了增加经济总量，在劳动基准的落实上采取了“选择性执法”的态度，必然导致劳动基准规范的公法效力被“软化”。一些地方政府甚至还将压低劳动成本作为吸引加工制造业投资的谈判筹码，导致基准法规范更加流于形式。
虽然立法赋予了劳动者在公法上的权利救济程序，劳动者认为劳动行政机关不作为的，可以提起行政复议、行政诉讼。但是，诉讼成本的高投入与诉讼结果的低产出，往往使劳动者望而却步。现实中，难以通过救济程序恢复被弱化的劳动基准法公法效力。
在劳动基准的实施上，我国立法有片面依赖行政强制的倾向。在用人单位违法时应承担的行政责任以及劳动行政部门的行政权力方面，法律规范有较为详细的规定，但缺少劳动者针对用人单位违法行为得以主张的保护性权利。这使得劳动者在面临侵害时，处于十分被动的地位。以《劳动法》为例，该法在“工作时间和休息休假”、“工资”和“劳动安全卫生”等具体章节从正面规定了用人单位的禁止性义务，但在“法律责任”一章中，条文仅规定了“对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任”。面临用人单位违反基准规定时，劳动者似乎只能依据《劳动争议调解仲裁法》、《劳动保障监察条例》寻求事后的公权力救济，并无其他可以主张的权利。在相关的行政法规、部门规章中，这一现象更为普遍。例如，2012年国务院出台的《女职工劳动保护特别规定》中，仅有第14、15条简单提及女职工有投诉、举报、提起仲裁、请求赔偿的权利。
在现行立法中，我们可以散见到个别条文涉及劳动者保护性权利的内容，但仅针对特定情形。例如，《劳动合同法》第32条规定，用人单位违反劳动卫生安全规范时，劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。但对于用人单位不依法支付劳动者延长工作时间工资报酬的，《劳动法》仅规定了行政处罚和劳动者的投诉权利，但条文中并无明确的拒绝加班权利。
从合同理论上看，这种立法方式是极为不恰当的。劳动基准义务既然经立法确认而成为劳动合同的内容，劳动者作为这一给付义务的相对人，在面对基准义务人违约时，应当享有追究相应违约责任的合同权利。我国合同法理论中，合同权利人对于义务人不当履行、不履行等情形，享有体系化的法定权利，包括请求履行、采取补救措施、核减合同对价、赔偿损失乃至解除合同。同时，双务合同的权利人，还享有体系化的抗辩权利，以预防对方不履行
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