在打开国际市场的进程中，劳务外派是一种重要的方式，截至2012年底，我国累计派出劳务人员639万人{1}。但由于开展劳务合作的时间较晚，外派员工制度的发展尚未完善，因此，对于大多数企业（单位）而言，外派过程中涉及到的问题是人力资源管理中面临的新课题。而随着外派人员数量的逐渐增多，劳动争议案件的数量也呈上升趋势，其中绝大部分争议都是围绕着派出人员财产权或人身权遭受的损害。如何妥善处理这些损害赔偿问题，不仅对企业（单位）日后的发展具有十分重要的意义，同时也可为完善外派员工方面的法律规定提供相应的实证资料。

一、问题的提出

案例：A公司与B公司签订了一份《派遣合同》，由A公司（乙方）派遣员工C至B公司（甲方）工作。合同的第七条约定：外派员工在派至甲方工作。期间发生患职业病、工伤、因工死亡等情况的，由甲方全额承担法定社会保险支付以外用人单位应付的费用，并通过乙方支付给外派员工或其法定继承人。依照合同的约定，A公司挑选了符合资格的C派出至B公司提供劳动服务，并与C签订了劳务合同。在外派工作期间，C的权益受到了损害，与 B公司之间产生争议。在向B公司要求赔偿未果的情况下，A公司为C支付了一定数额的经济补偿金。就该经济补偿的性质和支付主体，A公司与B公司发生争议。A认为C属于外派员工，在这个期间员工的损害赔偿应当由用工单位 B承担，A的支出行为仅仅是垫付，B公司有义务返还。然而B公司则认为C与A是雇佣关系，雇员在被雇佣期间受到的损失，应当由雇主承担赔偿责任。因此，A支付补偿费用的行为并不是垫付，而是合法有据的。

审理法院认为：民事行为首先应当遵循诚实信用的原则。当A公司与B公司之间的《派遣合同》签订后，双方就应当按照约定的内容，行使权利并履行义务。由于A公司与B公司均确认《派遣合同》并未对此作出明确的约定，故应当根据《派遣合同》约定的内容、履行的情况以及合同关系中当事人的权利义务，按照法律规定的公平原则，对于A公司已向外派人员支付的经济补偿金，本院酌定由双方各半分担。[1]

二、外派员工损害赔偿问题分析

上述案例反映了我国司法实践中，在外派员工与单位之间最常见的一类纠纷，即如何确定损害赔偿责任主体的问题。之所以难以确定责任承担主体和承担方式，一方面是因为派出方、用工方对合同内容解释不一致，而相互推诿赔偿责任；另一方面是因为外派行为本身尚未完全成熟，在一些派出行为中，并没有详细规范的合同对派出方、外派人员与用工方的权利义务进行明确约定。在这种情况下，如何判定是否已经构成了事实上的外派，就成为确定责任承担主体的关键因素。下文将对损害赔偿问题的发生原因、法律关系、解决方式等方面进行综合分析，进而对案例进行评述。

（一）引发损害赔偿问题的缘由

在外派员工制度中，之所以损害赔偿问题成为一个“顽疾”，主要有四方面原因。

首先，法律规定的缺位是引发该问题的根本原因。随着我国外派人员的逐渐增多，劳动争议案件的数量也逐渐上升。但是相关的法律制度却没有及时更新和完善。目前，调整劳动者与用工方之间关系的法律主要是《劳动法》与《劳动合同法》。依据《劳动合同法》中对于劳动合同的分类[2]，外派人员应当属于与单位订立了无固定期限劳动合同的正式员工。这部分员工可以说是从管理层到技术层支撑着一个企业的中坚力量，大部分是属于上文中提到的高学历、高职称、有经验的人才{2}。依照该种逻辑，外派人员并不与用人单位相分离，而是本单位为了业务拓展和人员培训方面的需求而进行的海外市场派驻。外派人员在海外从事工作的部门往往是本单位的分支机构或驻外部门，实质上不与本部脱离劳动法律关系。用人单位使用外派员工更多的是从企业发展的整体战略出发，而进行的人员流动配置，是从企业人力资源角度来考虑的。然而，实践中大量外派行为都不属于这种情形。如果仅将外派人员及外派目的限制在这个范围内，那法律的规定无疑与实际情况相分离，不利于解决实践中存在的问题。目前法律中仅对“劳务派遣”有所规定但对外派行为规定存在空缺，使得现有法律规定在外派员工问题的解决上显得力不从心。另外，除了《劳动法》与《劳动合同法》之外，《公司法》以及与企业相关的法律中，都没有涉及外派员工制度的法律规定。因此，从法律依据的角度而言，目前我国相关法律在这一部分是缺位的，使用现有法律规定不能妥善地解决这一问题。

其次，外派合同中的规定缺乏可操作性，法律关系复杂是造成损害难以追偿的直接原因。外派劳务合作合同是外派劳务企业与境外雇主建立劳务合作关系的根本，也是解决争议的直接依据。但在实践中，不论在用工单位与派出人员之间、派出单位与用工单位之间、派出单位与派出人员之间都会忽视对损害赔偿问题的约定，即便有约定，往往也是原则性、概括性的。例如，在合同中经常对于保险的种类、损害赔偿数额和纠纷解决适用的法律约定不明。在这种情况下，不仅给外派人员发生工伤事故后的处理带来极大困难，且常常成为境外雇主与外派劳务企业互相推诿责任、逃避赔偿的借口，严重损害了我国外派劳务人员的权益。同时，外派行为涉及的合同关系较为复杂，对于外派合同的性质究竟如何认定，至今没有达成共识。目前，学术界对于外派合同的法律属性主要有以下五种观点：①雇佣合同{3}；②普通劳务合同[3]；③行政合同[4]；④居间合同{4}；⑤应当单独归为一类特殊的合同关系{5}。由于合同性质认定上的不一致，直接影响到法律规则的适用。

再次，在外派过程中，各方主体地位的差异是致使损害赔偿难以赔付的现实原因。劳工关注自身的劳动报酬是否能够得到合理分配，劳动权益能够得到充分保障；而雇主最希望的是通过合理的管理来降低生产成本，获得更大的经济效益和利润，实现企业更长远的发展{6}。从派出单位的角度来说，尽管跨国（区）之间的劳务合作日渐频繁，但是我国许多单位（企业）对于开拓海外市场的经验并不够丰富。因此，对于派出员工的工资酬劳、后勤保障等问题考虑不到位。实践中外派劳务企业出于自身经济利益考虑，担心会失去客户，因此，对境外雇主侵害外派劳务人员的行为采取默认或纵容的态度，怠于行使管理职责，使派出人员的权益无法得到及时的维护。从外派人员的角度而言，被派出之后面临着全新的工作环境，较大的社会文化差异，使得部分员工由于收入上的不稳定，带来心理上的波动。加之国内对员工的保障机制本身不够完善，外派员工为企业在境外（域外）市场完成工作期间，会面临一些本土员工无法体会到的困难，因此，当他们权益遭受损害时，往往很难通过一己之力获得应有的赔偿。站在用工单位的角度来说，境外雇主本身处在优势地位，很多情况下，由于信息的不对称和对利益的追逐，派出方可能在未充分了解境外雇主资信的情况下，与其盲目签约，用工方常常利用法律规定以及合同约定的漏洞来逃避责任，而不按照法律和惯例为派出人员配备必要的保障措施。在损害发生时，派出单位（企业）和用工单位（企业）互相推诿责任，任何一方都不愿意承担其对员工的义务。

最后，外派行为的涉外性是损害赔偿责任难以认定的必要因素。外派行为是经济全球化下与资本全球流动相对应的劳工全球流动{7}。派出方与用工方往往营业地在不同国家（地区），各国对于劳动人员保护和损害认定的标准不一致{8}，加之我国法律规定本身不健全，在损害发生后，往往认定难、处理时间长、处理结果的合理合法性也令人质疑。由于目前各国并没有针对外派人员的相关条约或协议，因此，这也为损害赔偿的实现增设了一大障碍。

综上所述，在引起损害赔偿问题的四个因素中，缺乏具有约束力的合同是直接原因。也正是因为没有行之有效的合同，才使得当事人在法律关系上处于不平等地位，派出单位、用工单位才能有机会相互推诿责任或不按照合同规定行事。因此，理清外派行为中包含的多重合同关系以及每一组当事人之间合同的性质，可以作为确定责任承担主体和方式的突破口。

（二）外派行为中的合同关系

我国的外派合作主要包括两种方式：一种是单纯的外派劳务，另外一种是通过国际工程承包输出劳务。本文所指的外派行为主要是第一种。即具有外派劳务经营权的企业，按照与境外雇主签订的外派劳务合作合同的规定，选派各类劳务人员去境外从事劳动和服务，获取劳动报酬的活动。也就是处在不同地理区域的单位（企业）之间，一方依照另一方提出的具体要求，选派相应劳动人员完成相关工作的劳务合作形式。{9}其中至少涉及到外派企业、外派劳务人员、境外雇主等三个主体之间的权利义务关系。换言之，单纯的外派劳务行为中除了通常所谓直接涉及三方当事人权利义务关系的“外派协议”或“外派合同”之外，还有三对基础法律关系：第一，派出单位与外派人员之间的法律关系；第二，派出单位与用工单位之间的法律关系；第三，外派人员与用工单位之间的法律关系。这三对法律关系都是以实现劳务派出利用为最终目的，而在不同当事人之间订立的合同。理清这些合同的性质和当事人之间的权利义务关系，可以为确定损害赔偿责任承担主体和承担方式提供有利的依据。

首先，从外派行为的性质上看，在派出单位与外派人员之间，实际就是一种劳务利用方式，这两者之间并没有“劳务提供—劳务使用”的关系，派出单位就是普通的民事法律关系主体，并不享有任何行政管理的权能。因此，派出单位在选派劳务人员之时，一般就“外派”目的而签订的合同，应当属于劳务用工合同。但这里的使用方并非选拔人员的单位，而是另一主体。这种特殊的用工合同关系决定了派出单位与外派人员之间雇佣和使用相分离的特征，在学理上被称真正利他合同。具体是指：当事人以合同约定（以外派劳务合同约定）、债务人（外派人员）向第三人（用工单位）为给付，其合同所生的债权直接属于第三人（用工单位）的合同。{10}即
······