一、引言

工作规则(rules of employment)是对就业规则、工厂规则、雇佣规则、工作规章等一系列名称的简称，考察大陆法系主要国家与地区的立法，各国(地区)立法对工作规则的定义并未在立法上存在过于严苛的界分与定义。如德国劳动法学界认为：“工作规则(Arbeitsordnung)并非劳动法上的基础性概念，即使到了今天，工作规则也只视为一种规则，它更多反应出的是集体劳资合议下的产物，也并非是联邦宪法所决定，而要看具体问题产生时的法律性质。”[1]日本劳动法学界将工作规则视为：“雇主为在工作场所创设统一的雇佣规则和条件而制定的一套规则体系。”[2]仅在《劳动基准法》第89条确立了雇主制定工作规则的权利以及工作规则应包括的具体内容，[3]并未有在立法上对其进行定义。台湾地区的理论界则将工作规则理解为：“在现代劳务关系中，因企业之规模渐趋庞大受雇人数超过一定比例者，雇主为提高人事行政管理之效率，节省成本有效从事市场竞争，就工作场所、内容、方式等应注意事项，及受雇人之差勤、退休、抚恤及资遣等各种工作条件，通常订有共通适用之规范，使受雇人一体遵循，此规范即工作规则。”[4]工作规则的定义虽未有立法确认，但工作规则对劳动者的影响之大却获得各国一致赞同，特别是造成劳动者不利益的工作规则变更如何处理更是各国立法所面临的难题。我国立法及司法指导意见大多对此采取概括、笼统的解决方式，非但不具体，甚至逃避。如何确立工作规则不利益变更的调整规则，构建基于我国劳资关系现状的不利益变更理论，确实值得我们进一步反思。

二、法律性质之反思：法规说与契约说

工作规则的不利益变更是指包含解雇在内的，在劳动契约或透过劳动契约而展开的劳动关系上的不利益，显然，这不仅应该包含经济上的不利益，同时也应该包含精神上之不利益。所谓“不利益”是针对劳动者而言的变更，那么何种变更属于不利益变更？工作规则不利益变更应采取何种立法调整方式？这都取决于工作规则的法律性质如何界定。关于工作规则的法律性质，各种理论可谓百家争鸣，仅日本学界就达到“四派十三家”之多。对其进行细致梳理后，可将工作规则法律性质的争论概括为以下两类：法规说(Rechtstheorie)与契约说(vertragstheorie)。[5]各派学者大多以此为轴线展开辩论。

(一)法规说

法规说又分为授权立法说与习惯法(Gewohnheitsrecht)、自治法说(Selbstverwaltungtheorie)。“授权立法说认为工作规则乃是雇主在其经营企业内，基于经营权所发动的法的规范权能，故其所制定之规则乃是一种法律。与团体协约同为雇主与受雇主人间对劳动契约适用的一种特别契约法规，此说曾为许多学者所采，又称为制定说(Erlasstheorie)。”[6]此说建立的权利基础是雇主所固有的“经营统制权”，因而具有规范力。而习惯法、自治法说与授权立法说的区别则在于，习惯法说认为工作规则自产生以来就具有习惯法或自治法规的性质，并非建立于某种特殊权利之上，是企业内的惯例，劳工对此具有法的确信，工作规则具有法规范之效力，与劳工同意与否无关。[7]

基于对工作规则性质的不同认识，对于工作规则不利益变更的法律效力认定便呈现出不同。如果工作规则的性质采用法规说，雇主则有权对工作规则进行变更，但是关于不利益变更及对员工是否具有拘束力，学者们则持不同意见。有的认为，雇主享有对工作规则进行不利益变更的权利，且变更的效力及于所有劳动者。即便劳动者对其进行反对，变更也对其具有拘束力。有的认为，雇主享有对工作规则进行不利益变更的权利，且变更的效力及于所有劳动者，即便劳动者对其进行反对，变更也对其具有拘束力。但是与第一种方式不同的是，对于劳动者已经取得且可以实现的权利，应予以保障。[8]还有学者认为，与前两种方式不同的是，他们将工作规则的有利变更与不利益变更区别对待，即雇主虽享有对工作规则进行自由变更的权利，但如此变更为不利益变更时，则需获得雇员的同意。否则，雇主单方面对工作规则进行变更对雇员无拘束力。如果企业在经营上面临不得不进行不利益变更的情形，则必须承担更严密的审查。在此种立法方式中，既得权原理与诚信原则仍将适用。

(二)契约说

契约说与法规说具有本质的不同。持契约说学者认为，工作规则是一种契约内容，其所以有契约上的拘束力，是因为受雇个人与雇主间对规则所列内容有意思之合意，并同时需经劳工同意才可发生法律效力。契约说又可区分为纯粹契约说与定型化契约说。[9]持纯粹契约说学者认为工作规则虽然在实际上是由雇主的权力作为该事业场所的行动规范，可是在法律上不具有法的效力。须经过劳工明示或默示的同意为媒介而成为劳动契约的内容，从而规范劳动关系。也就是说，纯粹契约说认为工作规则视为契约的一种，合乎现代法制追求自由、合意的基本理念，雇主单方制定的工作规则，需征得劳工同意后，才能对其产生拘束力。这正是契约的本质所决定，当事人之合意必须由一方提出，并经另一方接受，接受的方式既可为明示，也可为默示。[10]“雇主可以自由地将工作规则予以不利益变更，但是对于劳工不能主张变更后的工作规则当然有效。”[11]而持定型化契约说的学者则认为，工作规则是由雇主单方做成、变更，对于未对此进行承诺或不知工作规则的员工，纯粹契约说无法说明工作规则如何对其具有拘束力，而定型化契约可以较好的解决这一问题。定型化契约说认为：雇主可以依据单方的意思表示订立工作规则，也有权利进行内容的变更，且不需争得劳工的同意，只要报请相关主管机关核准后，便对劳工产生拘束力。[12]换言之，企业为了简化交易并使交易迅速化，常常单方预先决定契约内容。关于契约中的具体条款，雇员大多没有个别磋商的余地，劳工只能服从于相对人单方决定的契约。原始的契约自由已经发生了变质。此时，雇主应承担对契约内容进行明示的义务，如雇主先前进行公示，且变更的内容在合理范围之内，此变更即对劳工产生拘束之效力，而不需获得劳工的同意与认可。

从上述两种学说理论基础考量，笔者认为，首先，经营权理论并不足以支撑起工作规则的法规说，雇主对企业享有经营权不仅表现在它有权利雇用劳工且对其进行管理，同时还体现在企业可独立作出经营决策，自主开展生产经营。因此，雇主与其它经营者、消费者之间的民事行为也可视为与工作规则同类的经营权的一种。如此便意味着，如果雇主可据经营权变更工作规则，那么雇主作出的其它依据经营权的市场行为也可单方进行变更，而不必与合同相对方的意思表示达成一致。这显然不符合契约基本理论与逻辑。其次，按照约翰！奥斯丁的观点，某一习惯被立法机关或法官赋予法律效力前，应被认定为一种实在的道德规则(a rule of positive morality)。[13]也就是说，“对一种习惯的习惯性遵守，即使人们在遵守该习惯时坚信它具有法律约束力，也不足以使该习惯转变为法律。只有得到主权者的承认和认可，方能使该习惯具有法律的尊严。”[14]按照这种理论，工作规则对劳工的约束力是伴随劳资关系的产生而产生的，劳工之所以遵守工作规则，实乃最初资本与劳动力博弈力量悬殊下的无奈之举，发展至今日，变为一种习惯，换句话说，这种类似于道德规则的习惯，在立法机关或法院赋予工作规则以法律效力之前，其是否具有法律实效是不确定的。[15]因此，工作规则的性质不能天然的视为一种习惯法。退一步说，即便将工作规则性质视为习惯法的一种，那么，如果企业制定了新的工作规则或变更旧有规则，又如何对工作规则做出性质为“习惯”的判定？而既然无法判定为习惯，习惯法又从何谈起呢？因此，相较于法规说的不足，契约说的法理与逻辑显然具有更强的支撑力。

三、适用原则之反思：合理性变更之“合理”

(一)“合理性变更”原则的源起与适用

工作规则的不利益变更是一种相对的状态，虽然这种不利益是单独针对劳动者而言，但工作规则的某一项变更可能对某些劳动者是一种不利益对待，却可能同时使得另外一些劳动者因此而受益，这显然在客观上具有判定的困难性。随着劳工维权意识与劳工保护的加强，劳动者一味遵从雇主安排的时代已然远去，因工作规则的变更导致自身利益受损之劳动者，更多以寻求司法救济为解决途径，因此，对雇主是否有权利对工作规则实施变更，以及进行何种程度的变更已成为法官不能逃避之课题。有关工作规则不利变更的法律效力，在实务界存在很大分歧。以日本与台湾地区为例，在很长一段时间内，对于工作规则的不利益变更存在着数种判决。[16]而对近年案例进行归纳却发现，越来越多的法官开始倾向于以“合理性变更”法理为基础，对于雇主是否有权利对工作规则进行不利益变更来进行判定，并以此作为发展契约说的一个关键支撑。

合理性原则是由日本最高法院大法庭在审理日本“秋北巴士事件”[17]过程中所确立的。秋北巴士事件中，双方争论的焦点在于：雇主对于退休年龄这项工作规则的更改是否具有法律效力？审理此案件的日本法院也曾存在很大争议，并持有不同意见。一审秋田地方法院认为，雇主虽有权利对工作规则单方予以变更，但对于单方不利益变更，特别是对既存劳动契约内容进行不利益变更，则需以劳工的同意为生效要件。因此，一审秋田地方法院认为被告公司单方对工作规则进行不利益变更并无法律效力。此判决在二审时并未得到完全支持。二审仙台高院秋田支部在审理案件时则认为，雇主对于工作规则的变更，是社会生活中所承认的行为。而审理此案的最高法院则表示：工作规则作为一种定型化劳动条件，具有社会规范的性质。因为新工作规则的制定或变更，对既得权利进行剥夺或单方对劳工的劳动条件进行不利益变更时，原则上是不被允许的。但工作规则的制定与变更如在合理的限度内，则雇主与劳工依此进行劳动条件的变更，属事实上之习惯，可据此承认工作规则的法规范性。日本最高法院欲借用一般契约条款法规范性理论说明工作规则的性质。所谓一般契约条款，是指特定企业存在特定的交易方式(如保险业等)，而将此特定交易方式予以定型化处理(保险契约等)，称其为一般契约条款。如当事人无反对的意思表示，则均推定为当事人有依据条款而缔约的意思表示，而不以当事人是否知悉条款的内容为必要条件，这种交易方式可看成是该行业内所普遍遵从的习惯或习惯法，此为一般契约条款发生拘束力之源。一般契约性条款同时遵守事前揭示原则与内容合理性原则。由此可见，支持后一判决的基础在于将工作规则性质理解为“定型契约”，并开始引入“合理性标准”来判断工作规则不利益变更的效力。工作规则不利益变更的判定开始采用折衷的办法，也就是说雇主对工作规则的不利益变更原则上禁止，但若为合理变更，则具有拘束劳工的效力。[18]

这一理念对台湾地区工作规则纠纷的判决与处理产生了重要影响。台北地方法院1995年劳诉字第三十八号判决[19]是首次运用合理性变更原则的代表性判例。法官在保护劳工利益与兼顾企业经营必要性的双重考虑下，认为雇主单方对工作规则做出不利益变更，原则上不能拘束表示反对的劳工，如若雇主所做出的不利益变更具有合理性，则例外的产生拘束劳工的效力。虽然合理性原则得到了广泛的应用，但仅限于地方法院。直到1999年，最高法院1999年台上字第1696号民事判决明确表明了最高法院支持“合理性变更”法理的立场。该判决再一次指出：“劳工与雇主间之劳动条件依工作规则之内容而定，有拘束劳工与雇主双方之效力，而不论劳工是否知悉工作规则之存在及其内容，或是否予以同意，除该工作规则违反法律强制规定或团体协商外，当然成为雇佣契约内容之一部。雇主就工作规则为不利劳工之变更时，原则上不能拘束表示反对之劳工；但其变更具有合理性时，则可拘束表示反对之劳工。”[20]

(二)“合理性变更”原则的“不合理”与“合理”

“不合理”与“合理”这对看似矛盾的表述，是指合理性变更原则的两个方面。换句话说，合理性变更这项原则在判定工作规则不利益变更的法律效力时存在着两大缺陷。一方面，它与形成权的冲突体现了这项原则的“不合理”之处；另一方面，合理性原则的“合理”范畴判断的高难度性，乃司法实践中不可回避之另一不足。

首先，合理性变更冲破了形成权理论。合理性变更的本质在于雇主与劳工对工作规则不利益变更的协商未达成一致情形下，雇主享有单方面变更工作规则的权利，并且自然产生对劳工拘束的约束力。但是它具有的特殊之处在于，某特定情形下对雇主借变更工作规则而改变原劳动契约的行为进行限制，而此限制对劳工利益的保障起到了积极作用。从法理上讲，采取合理性变更即赋予了雇主对工作规则进行片面变更的形成权。所谓形成权是大陆民法学界提出的变动权的一种，最初由德国学者(Seckel)所提出。它是指依一方之意思表示而生法律效果之权利。换言之，权利人单独以意思表示，使法律关系因之而发生、变更或消灭的权利。[21]审视民法理论上这一抽象思维的产物，形成权的最大特点即为无被侵害的可能。所谓无被侵害的可能，是指形成权没有被侵害的可能，不能成为侵权行为的对象。形成权在未行使前，对原法律关系不产生任何影响，但一经行使，具体的权利义务即因而发生、变更或消灭，他人没有干预的机会。形成权在行使的过程中是一种单方的法律行为，无须他人行为的介入，权利人只要将效果意思送达于对方可立即产生法律后果，因此亦无被侵害的可能。[22]合理性变更理论则一边以民法上的形成权理论为建立基础，一边与形成权发生着矛盾与冲突。雇主的单方变更如果视为形成权，在其未行使变更行为前，对原劳动契约不产生任何影响。一旦发生变更行为，则依据原有劳动契约所形成的权利义务消灭，劳动者当然的承担无条件服从的义务，且不享有干预的权利。至此，形成权作为合理性变更的基石已不再坚固，对于雇主片面对工作规则进行变更采用“合理性变更”这一判断标准寻求一个理论上的支撑变得更加艰难。

其次，“合理性”难以判断。合理性判断的重心在于判断是否存在变更的“合理性”，而合理性又大多以是否存在不利益变更的高度必要性作为判定标准，因此欲做合理性判断，必然辅之以判断雇主片面变更工作规则是否存在高度必要性。[23]对于“合理性”及“高度必要性”这类极其抽象且概括的描述方式，使用时存在将其具体含义明确化的必要性，以避免产生不可预料的结果。在这个问题上，日本将其与劳工的集体合议紧密相连。他们认为：“重视与代表多数劳工之工会的交涉，雇主如与该工会之间有合意之存在时，工作规则的变更应推定其具有合理性。”[24]德国也重视集体的合意，与日本不同的是，对于工作规则的变更产生影响的主体不仅有工会，还有企业职工委员会(Betriebsrat)。德国《企业组织法》(Betriebsverfassungsgesetz)规定企业职工委员会在法律或集体合同无其它规定时，在以下范围内享有参与决定权：企业的纪律问题和企业内雇员行为准则；每天工作的起止时间、休息时间以及每周内劳动时间的安排；企业一般劳动时间的暂时缩短或延长；……。[25]由此可知，若工作规则发生不利益变更，德国的企业职工委员会有参与决定的权利，但这种参与决定权并未排除集体合同的规定。职工委员会作为有益的补充，对于企业法第87条第1款中所列举的事务如果通过法律或者集体合同调整，那么按照第87条第1款规定，企业委员会的共同决定权则不存在。[26]这一条款预示着两层含义：第一，如果《企业组织法》第87条第1款中所列举的事务出现变更，则德国的企业职工委员会享有参与决定的权利，但其参与决定权也仅限在此条款。第二，集体合同与企业职工委员会的参与决定权相比，更具有优先性。一旦某一事务在集体合同中已经被强制性的规范，这代表着企业委员会已丧失了进一步保护雇员的必要性，企业委员会参与决定的权利将被取消。[27]

德国与日本的做法是否可作为我国相关立法的参考，是值得商榷的。恰如“正义的规则是对人们的劳动和行为进行衡量的公共尺度，这种衡量既要考虑一般的情形，也要考虑到具体的情势。”[28]我国现行工会组织的发展与发达国家相比，并不可等同并论。我国工会的发展处于初步阶段，独立性与决策性相对较差，在表面独立的掩盖下，附庸性的实质明显。雇主与工会对于工作规则的不利益变更进行集体谈判时，双方力量对比悬殊，工会是否能够完全代表劳工仍存在着较大程度置疑。因此，我国将集体合同作为工作规则合理性变更“高度必要性”的载体，出路并不乐观，让工会担当与雇主谈判的重任更加难以想象，雇主变更工作规则的行为会演变成单方行为，所谓工会决定是否具有变更的合理性与高度必要性，也只是惺惺作态，最终，合理性变更的理论则会化身为雇主有权单方进行工作规则不利益变更的实质样态，这显然违背了最初规则设定的初衰。若工会作为谈判主体的路径并不畅通，那么在我国适用合理性变更原则，为合理性与高度必要性设定明确的判断标准依然是个很难跨越的难题。

四、制度重构之反思：立足于契约论本源的我国立法

(一)我国现行立法的缺失与不足

关于工作规则的变更，我国只在相关劳动规章[29]立法中有所涉及。如《劳动合同法》第
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