一、问题的提出

随着国人权利意识的提高，对自身权利的关注也日渐高涨。其中一个表现就是在工作中，劳动者越来越注重自己的隐私权，而这些年，关于劳动者隐私权的法律纠纷也时有发生，对此学者也予以高度关注。目前，国内对劳动者隐私权的研究主要集中在雇主对电子邮件的监控方面，马民虎等人的文章对《美国企业电子监控法》（Electronic Communication Privacy Act, 以下简称ECPA）作了鉴评{1}，但是该文并没有从美国隐私权法的理论框架展开，而本文将尝试从隐私权的构成要件出发对电子监控做理论分析。此外，本文还将涉及员工隐私权的其他方面，比如雇主对劳动者的背景调查，工作场所对劳动者的摄像头监控，以及对员工社交网络比如Facebook的监控。他山之石，可以攻玉，本文希望通过全面介绍美国关于劳动者隐私权的相关法律和判例，进一步推动国内对劳动者隐私权的讨论。

美国劳动者隐私权问题的出现很显然和科学技术的发展有关。第一，信息的电子化。如果之前是靠电话、广播等“声音”通道传递信息，那么现在都是靠电子化的设备传递信息，比如电脑数据库，电子邮件等。第二，信息的网络化。电子数据不仅使得点对点的联系成为可能，并且带动了电子网络的发展，比如Facebook这类社交网站。第三，电子交易的发展，比如电子支付，电子购物。

这些新科技的出现，对于隐私权的保护构成了挑战。比如用人单位可以拦截员工的电子邮件来探查工作的情况，比如通过员工的社交网络了解员工对公司的看法，而在招聘新员工时也可以通过调查员工的电子支付比如信用记录来了解情况。而一些传统的侵范隐私的行为，比如窃听、办公室的电子监控，则使得整个问题更加复杂。

2007年美国一项对工作场所监控措施的调查发现，在调查的公司里，有43％的公司监控了员工的电子邮件，这其中，有73％的公司利用科技工具（比如软件）自动监控员工的电子邮件，而40％的公司则指派其他人员去阅读和审查邮件。另外，有48％的公司使用了视频监视器来反击偷窃、暴力和破坏情况，只有7％的公司会用视频监视器来追踪员工的工作表现，并且，大部分的雇主都已通知员工视频监视器将应用于反盗窃和观察员工表现{2}。从这个调查，我们大概能了解美国企业在这方面的基本情况。

二、劳动者雇佣前的隐私权

当代社会是一个陌生人的社会，用人单位很难掌握劳动者的全部信息。因此，为了避免劳动者在求职中造假，或者避免劳动者带来各种用工风险，用人单位会对劳动者进行一定的背景调查。在美国，背景调查的方式有很多，比如面试、刑事记录调查，也包括调查求职者的医疗记录、基因信息、药检记录以及测谎等调查。但是，用人单位的背景调查很可能会侵犯劳动者的隐私权，因此把握这个平衡是非常重要的。本文主要介绍在面试和刑事记录调查中如何保护劳动者的隐私权。

（一）面试

据媒体报道，国内女性在面试时，有时候会被问到私人的情感和婚姻问题，比如是否有男朋友，是否结婚等，还有专家给他们支招怎么回答。但是这些问题如果出现在美国的面试里，那么面试官就可能会面临性别歧视的投诉。换句话说，在美国，面试时的隐私权通过反歧视法予以保护。

根据美国的《民权法案》（Civil Rights Act），法律禁止企业在雇佣过程中存在性别、种族、宗教等歧视，因此，虽然一个雇主可能需要新员工的婚姻状态以确定员工的福利计划，但是这种问询只能在雇佣后，而在面试的时候进行问询可能就违反性别歧视原则。同样，根据《反怀孕歧视法》（The Pregnancy Discrimination），当一个女求职者正在怀孕或者可能怀孕时，雇主不能问询该女求职者的怀孕情况。根据《残疾人法》（Disabilities Act），雇主也可能不可以询问一个求职者是否存在身体残疾或者询问求职者的工伤保险的历史直到他们被录取{3}。

（二）刑事记录

在国内，一些企业要求求职者开一个无犯罪记录的证明。我们可以用美国的相关规定来讨论这一举动的合理性以及是否会损害劳动者的隐私权。

首先，在美国，按照一些州的州法规定，一些特定行业的企业必须问询或者调查员工的刑事记录。这些行业集中在教育、护理、儿童保育等。比如，《联邦儿童保护法》（Federal Child Protection Act）授权州来规定，要求企业对求职者进行背景调查来决定服务的提供者是否犯过罪，因为这关系到儿童的安全和幸福安康。因此大多数的州都有特别的州法允许雇主了解求职者的刑事记录。又比如，对于金融和银行行业，法律也允许雇主对求职者进行刑事调查{4}175，因为在这些地方的劳动者都会接触到大量的钱款{4}176。

但是，对于刑事记录的调查，一些州比如犹他州要求雇主得到求职者关于相关信息公开的书面证明，一些州则要求，在调查时要通知求职者刑事记录的某些内容已经被雇主调查。一些州还将犯罪和逮捕（arrest）予以区分，即禁止询问最后没有判定有罪的逮捕记录{5}。

（三）信用记录

在中国，信用也成为用人单位对求职者的重要考量，某银行的人力资源部门经求职者书面授权前往深圳鹏元征信公司查询了这些员工的《个人职业报告》，对应聘者进行了一次“信用体检”。按照新闻报道，《个人职业报告》必须由求职者本人持身份证原件，到鹏元征信公司营业柜台亲自查询后提交给招聘单位，或由求职者书面授权招聘单位进行查询。未经求职者书面授权，任何单位和个人均不能查询求职者的任何信息。

如果说国内对个人信用的查询还处于民间操作阶段，美国早在上个世纪70年代就颁布了《公平信用报告法》（Fair Credit Reporting Act），对雇主的调查作了规定。按照该法，雇主在从信用报告机构（consumer reporting agency）得到报告之前，首先要告诉求职者，用人单位可能会使用消费报告上的信息（消费信息报告会包括信用卡消费记录和还款记录）来决定是否录用。这个通知必须是书面的，而且是单独的（即一张单独的信或者通知）。当然，雇主可以在通知里简要解释这个消费报告，但是不能混淆整个通知的意义。在得到求职者的书面同意之后，必须向出具消费报告的公司保证下列事项：第一，通知求职者，得到他们的许可后方可获得消费报告。第二，遵守法律规定。第三，不允许对求职有歧视行为或者将消费报告做不当用途{6}。

三、雇佣阶段的隐私权保护

（一）概论

在讨论具体的员工隐私权之前，我们先介绍一下美国关于隐私权的基本构成要件，以帮助理解美国关于员工隐私权的法律和判例。

一般认为，隐私权最早是美国学者沃伦和布兰代斯在1890年《"哈佛法学评论》中发表的《隐私权》一文中提出的，而在1960年，Prosser将隐私权进行了分类，即侵害他人的幽居独处或私人事务，公开揭露使人困扰的私人事实，公开揭露致使他人遭受公众误解以及为自己利益而使用他人的姓名或特征。一般来说，员工的隐私权属于第一类。

在判例法中，Katz v．United States一案确立了“隐私的合理期待”的标准。“隐私的合理期待”具体分为主观和客观方面，前者是指，该人已经表现出对其隐私的真实的（主观的）期待，后者是指，社会愿意承认该期待是合理的。值得注意的是，从表面上看，在美国法中“合理隐私预期”主要适用于基于宪法第四修正案的刑事诉讼隐私保护领域。但侵权法领域的公共场所隐私保护的依据也主要是“合理隐私预期”。而在雇员隐私权的保护中，最重要的标准也是员工是否对隐私有合理预期{7}。比如，在加州，在判例法体系里，隐私权的侵权如果成立，需要满足两个条件：第一，被告故意入侵原告有合理预期的隐私的地方。第二，这个入侵是以一个对理性人高度冒犯（highly offensive）的方式。而根据加州的宪法，要证明侵犯隐私权的诉讼成立，原告需要证明：第一，她（他）有一个合法的隐私利益。第二，原告对隐私的期待是合理的，可以从惯例、实践或者特殊活动的物理环境来判断。第三，原告必须证明对隐私的侵权足够严重（从本质、范围和实际或者潜在的影响来构成对社会规范的恶劣违反）。

（二）具体内容

1.电子邮件

如胡玉浪所言，用人单位有很多动力去监控电子邮件，比如通过监控来制止员工在上班时间从事收发私人邮件等活动来提高工作效率，保护商业秘密，以及制止员工利用电子邮件传送色情等非法信息。但是用人单位监控电子邮件也会涉及到员工的隐私权问题，因此，如果用人单位的界限把握不好，也会让员工觉得尊严受到侵犯，会降低员工的忠诚度，以及最终导致劳动生产率下降。

在美国，1968年，作为《综合犯罪控制和街道安全法》（Omnibus Crime Control and Safe Street Act）的一部分，《电子通讯隐私法》（Electronic Communication Privacy Act）在国会通过，并且其中有两个部分得到了增订，分别是加入了《窃听法》（Wiretap Act）和《存储通信保护法》（Stored Communication Act）。其中，《窃听法》禁止任何电子通讯的拦截（interception）。但是法律也规定了两种例外状态，即员工同意的情况下，或者这个拦截是为了雇主的业务（business）。此外，根据《存储通信保护法》，非经授权而进入存储的通信（电子邮件）是被禁止的，除非是该企业提供了通信系统。

在Smyth v· Pillsbury Co[1]一案里，法院也展示了“合理期待”标准的应用。在这个案子里，Mr. Smyth声称公司有一套电子邮件系统，并且向员工确认会尊重电子邮件的保密性。特别是，电子邮件不会被拦截或者作为劳动关系终结的理由。他进一步指出，他用家里的电脑收到一封来自管理人员的电子邮件，然后和管理人员就公司的管理用电子邮件交换了意见。这些信息对管理有所贬低，而且可以说对管理层是潜在的威胁。但是，这些信息被监控了。紧接着，Mr.Smyth就被解雇了。于是Mr. Smyth向法院起诉，认为公司侵犯了他的隐私权，也因此违反了公共政策，这个解雇属于一个非法解雇。

法院驳回了起诉。法官分析了“合理期待”的两个因素：

第一，法院认为在本案中并没有隐私权的合理期待，尽管公司曾经保证不会拦截电子邮件。因为电子邮件系统是整个公司共同使用，那么只要原告向第二个人传达了非职业（unprofessional）评论，任何合理期待都已经丧失。第二，法院也不认为一个理性人会认为被告的拦截是一个显著的和高度冒犯的侵犯隐私的行为。在法院看来，公司在防止电子邮件里不合适和不职业的评论甚至非法活动上的利益，要高于员工在这些评论里的隐私权。

我们也可以其他案子的判决，来为我们国家将来处理这类问题提供更多的参考。比如在Asia Globe[2]一案中，法院发展出了由四个部分组成的方法来测量员工对隐私权的期待：第一，公司是否坚持一个政策来禁止个人或者其他令人反感的使用。第二，公司是否监控电子邮件的使用。第三，第三方是否有权利进入
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