近年来，国内劳务派遣实务中出现了越来越多的不当派遣，如隐名派遣、自设派遣、虚拟派遣、派遣组织公营化等现象，{1}越来越多的用人单位出于用工灵活性的考虑，将直接雇用改为劳务派遣。{2}制度的不完善导致因劳务派遣引起的法律纠纷不断，这些问题中，同工同酬问题是关键。在《劳动合同法》中，同工同酬作为捍卫劳动者平等劳动权的一项重要的法律原则予以确认。劳动者同工应当同酬，其合理性是显而易见的，但其在实践中的操作现实情况却不尽如人意。中国工运研究所的一项调研显示，派遣工在养老、医疗、工伤、失业保险的缴纳率分别为72.7%、73.4%、70.5%，除失业保险外，均低于正式工16个百分点。{3}全国人大常委会委员胡彦林表示：“某省的通信、电力、金融行业中，劳务派遣人员的工资只相当于正式员工的38%。同时，劳务派遣工无法正常享受社会保险。现在我国的各项社会保险还没有完全实现全国统筹，各地缴费的基数、费率等也存在差距，一些劳务派遣单位就钻空子。”{4}劳务派遣行业同工不同酬现象引发了社会各界的激烈争议，同工不同酬已经严重损害了被派遣劳动者的权益。为此，《劳动合同法修正案》明确规定“被派遣员工享有与正式员工同工同酬的权利”。

一、同工同酬的概念澄清

同工同酬制度的固有症结在于：规定过于原则化，操作性差，同工同酬难以界定。同工同酬原则在1982年《宪法》中就已经明确，但从内容上落实劳务派遣员工同工同酬权的法律还是《劳动合同法》。《劳动合同法》规定了劳务派遣员工与用工单位正式员工享有同工同酬的权利，实践中这一规定并未得到较好的落实。为此，《劳动合同法修正案》明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”

同工同酬分为两种，一是反歧视意义上的同工同酬，即要求适用同一种制度，不能歧视对待；二是劳动标准意义上的同工同酬，即从事相同工作达到绩效相同或相似，那么所得报酬应该相同或相似。目前，国际上对反歧视意义上的同工同酬已经有了较为完善的规定，我国也有反对歧视的诸多立法。{5}然而，由于劳务派遣领域的同工同酬规定过于原则化，导致现实操作性不强，有必要统一并加强对同工同酬这一基本概念的理解。

一是关于“同工”的理解。现实生活中，用人单位为了避免同工情况的出现，对于企业内相同相似工作内容的岗位采取各种不同命名方式的案例不胜枚举。这样的现象也在一定程度上说明，不论是劳动者，还是相关劳动行政部门，在理解同工同酬这一概念时对于同工的理解往往采取字面解释的方式。即使工作内容相同相似，也可以巧立名目，设置出“不同”的工作岗位以否认“同工”的事实。当然，同工的界定并非易事，的确较为复杂，其复杂性一方面源于具体判断标准的缺失，另一方面在于一些岗位的内容性质难以把握，需要具体问题具体分析。这样的界定差异在客观上也给劳动行政部门的日后监察工作设置了障碍。

二是关于“同酬”的理解。法律规定，同等条件下，派遣工与正式工应当同工同酬，这里的“酬”如何理解？指所有工资还是劳动报酬。“酬”的范围界定不清给了企业实施同工不同酬的空间。(1)广义理解，劳动者所获得的所有报酬都属于工资的范围。此种理解方式的主要依据是《关于工资总额组成的规定》和《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》(以下简称《工资解释》)。《关于工资总额组成的规定》中明确作出规定：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。由下列六个部分组成：计时工资；计件工资；奖金；津贴和补贴；加班加点工资；特殊情况下支付的工资。”而《工资解释》进一步明确：“工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资，不论是计入成本的还是不计入成本的，不论是按国家规定列入计征奖金税项目的还是未列入计征奖金税项目的，不论是以货币形式支付的还是以实物形式支付的，均应列入工资总额的计算范围。”(2)狭义理解，同酬并不是所有报酬范围。因为《劳动合同法》在第85条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿”。从立法本意看，立法者实际将劳动报酬、加班费、经济补偿金区分开来，如加班费等不应当算做劳动报酬。(3)将这些相关文件对比研究，我们不难看出，劳动法律规定中劳动报酬的概念不等同于上述法律文件中工资概念。同工同酬中“酬”应当是从广义理解还是仅指劳动报酬？笔者认为，此处应当做广义理解。众所周知，这些使用劳务派遣员工的企业中，其正式员工的工资待遇除了基本工资之外还包括各项福利补贴，甚至福利补贴所占工资总额的比例更大。所以，要真正实现派遣员工与正式工同工同酬，就要清晰地规范出“酬”的范围，从广义上去理解工资的含义，避免用人单位变相降低派遣员工的待遇。

在我国，劳务派遣制度中应有的社会价值和经济价值在一定程度上是建立在牺牲劳动者利益的基础之上，这种以牺牲劳动者利益为代价的“双赢”，是由于劳动派遣单位和实际用人单位同时在劳动者身上找到了他们的利益共同体，从而能够达成一致地实现“双赢”，但这个双赢无论在质上还是在量上都是与劳动者合法权益背道而驰的。{6}

二、同工不同酬现象成因分析

(一)立法技术缺陷

立法者旨在保护派遣员工同工同酬权利的目的是明确的，在《劳动合同法》中关于同工同酬的规定也多达十一条，但是诸如界定标准、法律责任等规定的不详细减弱了其现实中的可操作性。例如，《劳动合同法》修正案规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。而“临时性”是指用工期限不超过半年临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位。若某一企业用工时间超过六个月即不符合临时性规定，不应依据临时性规定使用劳务派遣员工。但是，根据相关规定，劳务派遣机构应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。如此一来，从事临时性岗位的劳动者就会面临两年内至少被派遣到四家用工单位的局面。如此频繁的变动为派遣员工的同工同酬权设置了一定的障碍。此外，立法中，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的报酬确定的规定在实践中同样难以掌握和判断。

(二)制度诱因

在大量使用劳务派遣这一用工方式的企业群体中，不乏国企、事业单位，且这些国有企事业单位中同工不同酬情况更加突出。他们使用劳务派遣员工除了节约成本的考虑外还涉及体制层面的因素。相对于普通企业的市场化报酬，国有企事业单位正式员工的工资中有一部分来源于其非市场化的“福利”报酬，这部分的福利工资与其单位正式员工的身份密切相关。实现派遣员工与正式员工的同工同酬无非是两种思路，一种是增加派遣员工收入，这显然与市场化的工资报酬机制相左；另一种是降低正式员工工资，由于工资的刚性特征，其难度是显而易见的。国企、事业单位给予派遣工同工不同酬的待遇，客观上向其他非公有的雇主传递了一种错误的或者说是违法的信息，进一步造成了劳务派遣下同工不同酬的泛滥。

(三)企业利益驱使

劳务派遣制度在我国繁荣发展的主要原因是其能够降低企业成本：企业或为了降低生产中的成本，或为了控制法律风险，在劳动纠纷方面节约成本。而作为提供劳务派遣服务的企业，基于激烈的市场竞争，为迎合用工单位的需求，降低报价、降低派遣员工的薪酬，忽视派遣员工的诉求，无法保障派遣员工的相关权益。可以说，派遣机构追求经济利益最大化的经济人本性直接影响到派遣工同工同酬权利的实现。{7}有学者认为，要彻底解决劳务派遣问题，除了相关法律法规的健全和政府监管的完善外，更重要的是要改变劳务派遣机构的盈利性质。{8}

(四)劳动者自身原因

劳务派遣员工自身原因主要体现在两方面。一是心理层面。一些派遣员工甚至表示并不介意同工不同酬的情况。尤其是国企、事业单位的劳务派遣员工，在他们看来虽然工资待遇与本单位正式员工有差距，但是相较于其他单位而言，自己收入合理且因为自己作为国企事业单位的员工有一定的社会优越感。二是维权能力层面。劳务派遣员工水平参差不齐，文化水平普遍不高，他们在权益受到侵害时，常常选择沉默方式，不愿意主动维护自己的权利。即便选择维权，劳动者也难以获得相关证据，维权成本较高也是导致劳动者退出维权的一个因素。

(五)工会职能缺失

我国工会体制存在一定的局限性，工会行政色彩浓厚，难以有效代表劳动者的权益，也难以以团体方式给企业施加压力。然而维护劳动者合法权益是工会存在的根本目的，
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