一、裁判要点

（一）如果以从事医疗活动为标的的劳动合同因相关当事人既没有也不可能被授予必备的执业许可而被确认无效，则不成立事实劳动关系，其结果是依据不当得利的规定对已经作出的给付进行返还清算。

（二）依据民法典第817条第2句，在当事人故意违反关于无照行医的禁止性规定（das Verbot der Ausu bung der Heilkunde ohne Approbation）而提供劳务的情况下，应排除劳务给付人的返还请求权。依据诚实信用原则，在个别情况下应当考虑对排除返还请求权的情形作出限制。

二、事实

双方当事人的争议焦点是，在一方当事人骗取医生的职位、建立劳动关系的情况下，是否应当偿还劳动报酬。

被告于1990年6月1日至1998年1月2日，在原告负责的大学校医院妇科进修并兼任医生。在应聘时，被告提交了一份伪造的医师执业许可，掩盖了其实际上并无执业许可的事实。依据联邦雇员集体合同，被告最初的薪酬标准为Ⅱa级；自1994年1月1日后其薪酬标准升Ⅰb级。而后被告无执业许可的实情曝光，原告遂于1999年8月31日以恶意欺诈为由撤销了缔结劳动合同的意思表示。原告起诉要求被告偿还：Ⅰb级与Ⅱa级之间的薪酬差额、全部雇佣期间内的休假工资以及在病休期间续付的工资。

原告主张，被告因其从事的欺诈行为，不能行使基于事实劳动关系的请求权；被告并未作为医生提供劳务，并且在薪酬差额、休假工资以及病休期间续付的工资方面构成了不当得利。

原告请求判令被告支付22506.25欧元，以及自2000年2月18日起算的、以5.69%的利率计算的利息；另支付48587.63欧元，以及自起诉书送达之日（2002年1月25日）起算的、依高于基准利率8%的利率计算的利息。

被告主张驳回原告的诉讼请求。被告认为，原告撤销劳动合同的法律效力并不应溯及至1998年1月2日之前，因为劳动关系在终结之前仍然在正常运行。

被告认为其行为并无明显地违背善良风俗。被告没有医师执业许可的事实，对于其劳务给付的价值而言，并不重要；在受雇的任何时候，他均有能力履行医生的职责。

判决结果：

原告的诉讼请求并未得到前审两级法院的支持。原告继续向联邦劳动法院提起上诉；上诉成功。

联邦劳动法院于2004年11月3日作出判决：1.针对原告的上诉请求，撤销州劳动法院（慕尼黑）[2]于2003年10月16日所作出的2 Sa 283/03号判决。2.针对原告的上诉请求，对慕尼黑地方劳动法院于2002年12月19日所作出的12 Ca 3170/01号判决作出部分改判：判令被告向原告支付22506.25欧元，连同自2000年2月18日起算的、以5.69%的利率计算的利息；另支付48587.63欧元，连同自起诉书送达之日（2002年1月25日）起算的、依高于基准利率5%的利率计算的利息。其余部分驳回。3.诉讼费用由被告承担。

三、理由

除了有关利息的部分，该上诉具有正当理由。原告有权要求被告偿还劳动报酬。

（一）原告支付的系争款项没有法律依据（民法典第812条第1款）

1.依据民法典第134条，连同联邦医师法第2条、第5条；医士法[3]第1条、第2条、第5条的规定，双方当事人缔结的劳动合同应为无效。

a）依据民法典第134条，除非法律另有规定，违反法律禁止性规范的法律行为无效。法律行为自身必须违反禁止性规范。法律行为的内容违反了禁止性规范，特别是法律行为所欲达成的结果违反禁止性规范，例如合同的履行行为违反禁止性规范的情形。

b）依据联邦医师法第2条第1项的规定，在该法的规制范围内从事医师职业者，需要获得执业许可。暂时从事医疗职业或仅从事特定的医疗活动者，仍然需要申请相应的特定许可（联邦医师法第2条第2项）。从事医师执业是以医生的名义进行医疗活动。因此，医师职业的准入关系到个人及大众的健康利益，应受到概括及特定许可的约束。无照行医是为法律所禁止的行为。依据医士法第5条，无照行医者可能会被判处1年徒刑，或者罚金。

c）本案被告在缔结劳动合同时并无执业许可，而且其亦无申请的意愿，因此，此劳动合同所欲达成的给付结果，即履行医师职务，是为法律秩序所否定并且可能受到刑事处罚的行为。被告自始并且确定、终局地不得履行该劳动合同。出于大众生命和健康利益的考虑，联邦医师法旨在阻止对病人的不当处置，因此禁止无照行医。这一禁止性规范针对的是劳动合同双方当事人：雇员不得提供医疗给付，相应地，雇主亦不得雇用无资格的雇员。而这一禁止性规范只有通过否认双方的履行请求权，方能确实有效地被贯彻。仅仅将此视为债务人自始无履行能力但合同有效成立的情形，是不够的，因为这样会使得为法律所否定的行为受到合同的保护。

d）对于法律的禁止性规范以及无效的后果而言，原告不知被告无执业许可，还是为被告恶意欺骗，并无区别。该禁止性规范所调整的是客观要件，其规范目的绝对要求无效的后果；该无效后果并不取决于合同当事人的主观态度。同样地，也不能由原告来决定，以不行使合同撤销权的方式来赋予合同法律效力。

2.依据所谓“事实劳动关系”的合同请求权也不存在

a）所谓“事实劳动关系”，是指雇员在缺少有效的合同基础关系的情况下提供了劳务的情形。劳动关系的无效性通常并无溯及效力。雇佣关系在实际存续的期间内虽然有瑕疵，但却被作为有效成立的劳动关系对待。例外情形则是特别严重的瑕疵。此时应当对劳动关系的无效性给予整体性的关注；对已经作出的给付依据不当得利法进行返还清算。在合同违反法律禁止性规范的情形，其法律后果取决于相关禁止性规范的含义和目的。

b）依据这一原则，在当事人自始缺少医师执业许可的情况下，不存在事实劳动关系；劳动合同的无效性应当溯及既往。

由于劳务给付依其本身的性质已构成违法并且不存在信赖保护的必要性，故该劳动合同的实施属于应受处罚的违法行为，已履行的部分不存在被“治愈”的可能。被告明知其行为的违法性。禁止性规范所欲实现的特别预防和一般预防的目的，排除了针对过去的有效的合同请求权。被告不仅从事了违反形式规范的行为，更是未能获得实质意义上的行医许可。如果对无效法律行为的“治愈”与禁止性规范的目的，即保护病人的生命和健康相违背，则适当的法律后果只能是依据不当得利法进行补偿。

（二）因此被告有义务返还其所获得的劳动报酬（民法典第818条第2项）

双务合同的返还清算原则上要求结算双方的给付。在此不存在相互的不当得利返还请求权，而仅存在针对给付差额的请求权。对于原告的不当得利返还请求权，依据民法典第818条第2项的规定，劳务给付的价额本应有利于被告，然而依据民法典第817条第2句，在此应排除被告的返还请求权。

1.如果给付的目的，被受领人以违反禁止性法律或违背善良风俗的受领而确定的，受领人负有返还义务（民法典第817条第1句）。依据民法典第817条第2句，如果给付人对于此种违反禁止性法律或善良风俗的行为同样有过错的，返还请求权被排除，除非给付存在于负担债务。给付人为履行此种债务所作的给付不得请求返还。

a）在给付人对于违反禁止性法律或善良风俗的行为有过错的情况下，则民法典第817条第2句包含了针对所有不当得利请求权的一般规则。给付行为必须直接违反禁止性法律或善良风俗。给付人必须知悉此违反行为，并且期望其发生。对不当得利返还请求权的排除仅涉及为法律所否认的情况。相反，即使是从同一事实关系中产生，但并非源于有争议的给付行为，则此类不当得利请求权不受影响。

民法典第817条第2句的首要含义是，源自违反法律或违背善良风俗的法律行为的请求权，不受法律保护。不遵守法律秩序者，则不能主张关于返还清算的法律保护。

b）依据民法典第817条第2句排除返还请求权的前提条件存在着争议。被告以“假医师”的身份提供劳务给付的行为，违反了针对以非医师身份行医的禁止性规范。而且被告主观上存在违反禁止性规范的故意。被告故意使用了伪造的执业证明并且完全知悉其行为的违法性。在这种情况下，
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