职业是现代社会中最重要的财富和资源分配机制，公平的就业机会对于公民的社会经济生活具有重要意义。在世界多民族国家，民族身份就业歧视是形成民族利益分歧的重要因素。民族身份就业歧视不仅是文化因素和利益因素的交织，而且是民族身份与阶层身份的叠加，反映了多民族社会中最深刻的社会裂痕。{1}P187国际民族冲突的历史表明，就业歧视常常伴随着不同程度的民族压力，而剧烈的民族冲突往往又是歧视广泛传播失控的后果。{2}以就业歧视为核心的民族利益分歧已经成为世界范围内引发民族冲突的关键议题。[1]

当前，我国民族关系总体上呈现出和谐稳定局面，国家的民族理论、民族政策、民族工作是正确的和成功的，但是，影响民族关系的不利因素依然存在，其中，西部少数民族的就业困境以及由此引发的社会问题较为突出。在全面推进依法治国的新的历史时期，国家确立了“用法律来保障民族团结”的基本思路，已经将消除就业歧视、促进就业平等作为巩固和发展平等、团结、互助、和谐的社会主义民族关系的关键环节。为此，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平在中央民族工作会议暨国务院第六次全国民族团结进步表彰大会等场合提出“注重保障各民族合法权益，坚决纠正和杜绝歧视或变相歧视少数民族群众、伤害民族感情的言行”的民族工作要求。国家领导同志在第二次中央新疆工作座谈会提出民族工作“要坚持就业第一，增强就业能力”、“就业是新疆最大的民生问题，而民生牵着民心。要从稳疆安疆的战略高度出发，以增加就业为重点，加快改善民生，促进社会稳定。”

本文从国际民族关系治理的法律理论与经验教训出发，结合中国特色解决民族问题的道路与任务，对就业歧视与市场失灵的内在关系进行分析，探讨了“禁止歧视原则”和“民族优惠措施”这两种规制民族就业歧视的法律机制，结合社会历史条件与法治建设机遇，提出完善、巩固我国就业领域民族平等的宪法与法律实施方案。

一、就业中民族身份歧视的法律界定

从世界主要多民族国家的经验来看，就业领域中的民族身份歧视主要有以下三种表现形式。

其一，制度性就业歧视。在西方种族主义盛行的时代，弱势民族主要遭受制度性就业歧视的伤害，比如美国历史上的奴隶制与种族隔离就是源于种族压迫制度。制度性就业歧视指的是社会通过法律、政策、行业惯例、工会组织等手段，将弱势民族整体性地排除于特定的职业领域之外，或将弱势民族至于职业等级制度的底层。[2]制度性就业歧视基于种族偏见，其目的在于剥夺弱势民族的平等权利，从而避免民族之间的职业竞争。制度性歧视已经与现代法治社会的法律平等原则格格不入。我国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家，宪法明确保障平等、团结、互助的社会主义民族关系，制度性就业歧视现象违背我国宪法制度，这种歧视类型在我国已经基本得到消除。

其二，个体性就业歧视。歧视不仅源于法律制度，也可能表现为社会个体偶然实施的个体性歧视行为。个体性歧视指的是社会个体之间因种族偏见而故意实施的歧视行为。比如，国家虽然制定了公平的就业政策，但某些雇主基于种族偏见而拒绝雇佣特定民族的求职者。当制度性歧视已经被废除，民族平等已经为法律所确认之后，个体性歧视在性质上属于违法侵权行为，是侵权行为人对他人平等权利的侵犯。个体性就业歧视受雇主个人偏见影响，具有个体性和偶发性特点，在各国就业领域均不同程度地存在，其出现频率和影响范围受制于反歧视法律制度的完备程度。个体性歧视行为更多的是孤立的法律主体偶然实施的行为。在平等权利法律保障机制完备的现代社会，个体性歧视行为往往因违法侵权而面临法律的制裁。我国长期重视民族平等原则的正面宣告，但是禁止民族就业歧视的专门立法、执法与司法实践尚在逐步建立和完善之中，在就业实践中，个别用人单位依然存在拒绝、排斥特定民族求职者的违法歧视现象。

其三，结构性就业歧视。弱势民族成员面对的就业障碍不仅来自于法律的恣意与雇主的偏见，也可能源于一系列社会结构性因素。在不平等的社会经济结构中，表面上平等的、貌似中立的就业政策最终使得弱势民族处于不利的竞争地位。事实上，在民族平等已经为法律所确认的现代多民族社会，弱势民族面临的主要是社会结构性就业歧视。社会结构性就业歧视指的是虽然法律宣告了各民族的平等法律地位，虽然自由竞争的就业政策表面上是中立的，但由于少数民族在语言文化结构、[3]区域经济结构、[4]人口结构、[5]家庭结构、[6]社会分层结构、[7]社会机会结构等领域面临诸多社会结构性障碍，最终导致少数民族在就业市场的竞争中处于整体性的不利地位。

社会结构性就业歧视则反映了一种无意识的社会安排，在结构性就业歧视的形成过程中，既不存在歧视性的法律制度，也不存在明确的歧视行为的实施者，就业机会的不平等也并非是出于种族偏见和种族压迫的故意。相对于制度性的就业歧视，结构性就业歧视是一种更为隐蔽和持久的不平等，甚至可以在一定程度上与形式平等与机会平等原则共存。制度性就业歧视与个体性就业歧视行为具有明显的歧视意图和实施者，因而是显而易见的。但是结构性就业歧视则常常是隐秘的，需要通过特定的指标来判断。结构性就业歧视的主要指标是就业机会与收入水平的民族差异，往往表现为民族区域经济发展水平和社会发展模式严重失衡，或者职业机会与收入水平的民族差异清晰明显。结构性就业歧视体现了特定的社会经济结构对于民族身份的内在要求，反映了少数民族所面临的结构性社会经济障碍。{3}P10

事实上，在民族平等已经为法律所确认的现代多民族社会，弱势民族面临的主要是社会结构性就业歧视。当前，结构性就业障碍已经成为影响“让发展成果更多更公平惠及各族人民”的主要因素。相对于东中部地区，西部少数民族地区在语言文化、地理区位、产业结构、城市化率、人口和家庭结构、社会治理等诸多方面存在不利因素，一方面，西部少数民族地区与东部汉族地区经济和社会发展水平差异明显；另一方面，西部少数民族地区内部，劳动就业市场与劳动收入分配按照民族身份分割的现象依然存在。民族就业比例失衡不符合我国包容性增长的社会发展构想，已经成为诱发民族和阶层冲突的危险因素。2002～2009年，国家对西部地区的经济投入创造了大量的就业岗位，但由于少数民族就业比例严重偏低，就业岗位的增加不仅没有缓解，反而加剧了就业与民族人口结构失衡，诱发和激化少数民族地区的各种社会矛盾。为了缓解西部少数民族面临的结构性就业障碍，2010年以来，国家提出实行积极的就业促进政策，把促进就业放在更加突出的位置，全面推进就业行动计划，创造更多就业岗位，政府投资项目优先吸纳当地劳动力就业，鼓励新疆机关事业单位在同等条件下优先录用少数民族人员。

二、就业中民族身份歧视的形成机理

在现代社会中，就业机会主要是通过竞争性的市场机制分配的。然而，各种就业歧视均与竞争性的就业市场机制具有内在一致性，无法通过市场竞争加以消除。

第一，就业市场无法控制制度性歧视。制度性歧视源于法律与政策的强制性规范，对于雇主和求职者双方都具有拘束力。无论是否喜欢歧视性的法律制度，雇主皆需遵循这些就业规范的指引。制度性歧视高度稳定，无法通过市场机制消除。例如，在美国的“抵制蒙哥马利公共汽车公司”事件中，阿拉巴马州的种族隔离法与蒙哥马利的市政法令授权公交公司优先安排白人乘客，限制雇佣黑人司机。公共汽车公司可能并不喜欢种族歧视的政策，因为其主要客户群体是有色人种。但由于这种歧视源于法律制度的规定，公交公司必须严格排斥黑人乘客与黑人司机。{4}

第二，市场竞争难以纠正个体性歧视。个体性就业歧视源于雇主的民族偏好，难以通过劳动力市场的自由竞争来消除。在有些情况下，雇主的雇佣决定反映了特定的民族偏见。这些民族偏见可能来自雇主本人，也可能来自员工和顾客。按照传统的经济学理论，雇主依据自己或他人的主观的民族偏好做出雇佣决定，从而背离了利益最大化的经济理性原则。持有这种非理性的歧视行为的企业将在充分竞争的市场环境中被淘汰。这是因为，一方面，民族偏见是高成本的行为，意味着雇主愿意支付更高的工资去雇佣其偏爱的群体；另一方面，歧视降低了被歧视者的工资水平，进而使无偏见的公正的雇主获益，并最终在竞争中淘汰持有民族偏见的雇主。然而，市场竞争将自动消除歧视的假设在理论上和实践中都存在缺陷。在很多情况下市场竞争是无序且不充分。比如，由于少数民族地区较低的工业化与城市化水平，以及基础教育水平低下和人力资本投资不足，导致该民族多数成员并不具有基本的现代劳动技能，从而使得少数民族整体性地被隔离于就业市场之外，极少数进入劳动市场的该民族成员不足以影响市场竞争。我国的西部大开发在促进西部经济发展的同时，也极大地改变了少数民族地区的人口结构与就业市场的民族成分。与数量极为有限的合格的当地少数民族劳动者相比，外来劳动力的供给趋向于无穷大，从而抵消了少数民族依靠低工资优势矫正市场歧视的能力。根据中央人民政府2009年公布的信息，近年来内地赴新疆务工的农民工每年都保持在200万人左右。[8]

第三，就业市场加剧了结构性歧视。结构性就业歧视形成于竞争性的就业市场中，同样无法通过市场机制加以消除。现代社会主要依赖自由竞争的就业市场来分配就业机会。就业市场上的自由竞争依据的是一套“择优录取”的规则，为的是莅选出最具人力资本和职业潜力的求职者。无论是“择优”的标准，还是“择优”的程序，无不受着自然和社会属性的影响。{5}P600“优”的标准可能仅仅体现了特定文化的偏好，选“优”的过程往往是出于降低“搜寻成本”的需要。事实上，种族、肤色、教育、文化背景、经济能力、信仰、收入、职业、环境、社会阶层等因素无不深刻地影响着“择优录取”。更为重要的是，就业歧视往往是雇主在不公平的就业结构中进行理性选择的结果，符合雇主利益最大化的要求。民族就业歧视实际上反映了市场机制的内在缺陷，单纯的市场竞争和经济增长不仅无法消除民族就业歧视，而且可能进一步扩大和强化民族经济不平等。

第四，雇主通过歧视实现利益最大化。在不平等的经济结构中，理性与效率常常导致雇主的歧视。根据统计歧视理论，“在就业市场中，怎样准确判断求职者的劳动生产率，怎样获得其劳动生产率的信息，是雇主面临的一个难题。”{6}雇主为了降低获取求职者劳动能力信息的成本，常常采用统计归纳的方法来判断某一群体的劳动能力，并以此为基础确定莅选标准。逐一获得求职者的能力信息是十分困难的，但是按民族进行分类统计却是较为简单的途径。在多民族社会，对求职者进行分类的最简单的标准就是民族身份，雇主多采用民族标准来判断不同民族体的劳动能力。“如果有经验证据和统计数据证明少数民族的劳动生产率总体上低于其他民族，则雇主的就业歧视行为就符合经济上的理性，并能使其获得经济利益的最大化。”{7}P367-391以民族的平均劳动生产率来评估特定的求职者有失公允，但由于民族与种族身份往往是显而易见的，因而在缺乏其他低成本的莅选标准时，雇主倾向于只雇佣平均劳动生产率较高的民族，而对平均劳动生产率较低的少数民族加以整体性排除。

第五，歧视的传统具有自我延续性。如果雇主认为，以往的歧视历史降低了少数民族的人力资本投资，这会使得少数民族持续处于不利的经济地位。“歧视具有累计效应，上一代人所遭受的不平等待遇可以进一步阻止下一代的平等机会。”{8}P29-39“少数民族在就业市场所遭受的歧视会降低下一代的人力资本投资，从而使得少数民族在就业竞争中处于劣势地位，并使歧视在代际之间传播。”{9}P25-41

民族就业歧视是顽固的市场失灵现象，单纯依赖经济发展和市场机制不仅无法消除歧视，而且容易加剧民族就业歧视的严重程度。反歧视法律制度可以有效消除歧视现象。

三、就业中民族身份歧视的法律规制

现代国家均确立了宪法平等原则，公开的制度性歧视已经为法律所禁止，但在实现民族就业平等的具体途径上存在两种不同的思路。其一，通过劳动力市场的充分竞争提高效率，在经济发展的过程中自动消除就业歧视，其宗旨是“以充分就业来实现公平就业”，其法律方法是禁止雇主在就业中考虑雇员的民族身份；其二、承认就业市场的内在缺陷，在提高经济总量的同时，采取民族就业优惠以克服少数民族面临的结构性障碍，从而使少数民族获得公平发展的机会，并充分享受到经济发展的成果。在法律和政策层面，这两种社会和经济发展思路反映为两种不同的平等权利法律保障机制。

第一，以“简单不歧视原则”预防制度性与个体性歧视。与上述第一种思路相对应，法律将歧视定义故意实施的不合理区别对待，有明确的歧视实施者如立法机关或雇主，这种法律思维强调故意歧视的主观恶性，尤其是强调个体性歧视对象的偶然性与个体性，否认就业歧视的群体性与普遍性。此时，法律追求的是形式上的平等机会而非事实上的平等结果。这种类型的反歧视法往往以“简单不歧视原则”为标准，即民族身份不应当成为就业中的考虑因素，认为市场竞争和种族中立政策是制止就业歧视的最佳方式，反对在就业领域实施任何有违自由竞争的民族优惠措施。“简单不歧视原则”在立法中常常以“禁止歧视”或“不得歧视”的形式出现，构成了现代反歧视法的基础性制度，并被多数国家普遍采用。以反歧视法律制度较为完备的美国为例，美国1964年的民权法案最初主要体现了这种自由主义的歧视观。在民权法案制定和通过的过程中，共和党自由派坚持认为，反歧视的措施应当受到严格限制，针对个人的简单的不歧视原则和间接的教育优惠措施就足以解决就业歧视问题。如果超越以上界限进而挑战美国自由主义的政治、经济理论，他们将阻止民权法案的通过。作为广泛的政治妥协的产物，民权法案所采取的自由主义的立场，并不足以应对美国社会严重的种族歧视现实。“自由主义政治家很快就意识到了自己严重低估了美国就业歧视的广泛性和复杂性。各种民权组织也开始不断质疑民权法案所确立的个人故意歧视原则的正当性，以及个案救济的有效性。”{10}P189-190由于立法思想上的历史局限，民权法案的通过既没有实现民族和谐也未产生就业平等，无法承担起肯尼迪总统将民族对抗“从街头转向法院”的初衷。事实上，1964年民权法案颁布实施之后，美国社会反而进入了民族暴力冲突的高发期。美国联邦政府和司法系统不得不采取措施以弥补民权法案的缺陷。首先，“约翰逊政府在1965年通过了11246号总统令，开始超越消极不歧视的法律政策取向，用以明确和强化针对少数族裔的种族就业优待；”{11}P80其次，“联邦法院则通过对民权法案的扩张解释确立‘不利后果歧视’判例，以此克服少数族裔面临的结构性就业障碍。”{12}P411美国制定和实施反歧视法的经验与教训，具有借鉴意义。它从一个侧面说明了在民族关系因就业歧视而处于激烈对抗的历史时期，面对歧视性的民族关系和不平等的经济结构，单靠禁止制度性歧视和惩罚个人偏见是远远不够的，还需要针对少数族裔的结构性不利处境采取各种必要的优惠措施，以使其获得公平竞争和经济独立的起点。

第二，以民族就业优惠措施纠正业已存在的不平等。民族就业优惠体现了消除民族就业歧视和经济地位不平等的另一种思路。即承认少数民族在就业市场上面临的结构性障碍和整体性不利地位，以上障碍并非仅仅来自优势民族的偏见与歧视，而是体现了现行社会经济结构的内在要求，既无法通过少数民族成员的个人努力加以克服，也很难通过惩罚孤立的歧视行为来消除。在此情况下，通过法律和政策上暂时的优惠措施克服就业障碍，提高少数民族就业的竞争力，增强参与社会经济生活并分享经济发展成果的能力，显得极为必要。民族就业优惠是实现公平和克服歧视的一种有效手段，其目的是加速实现平等。作为一种公共政策与法律制度，不仅禁止明显的偏见与歧视，而且致力于采取有效措施去消除歧视背后的社会支配关系与社会不平等结构，以实现事实上的平等。

民族就业优惠涉及立法、行政执法与司法三个方面。同样以美国为例，首先，《民权法案》第七章“禁止任何联邦资助的项目实施基于种族、肤色和原始国籍的歧视行为。”雇主因为种族、肤色、宗教信仰、性别或者民族血统而拒绝雇佣或者解雇某个员工，或者在补助、期限、条件以及就业权利方面歧视员工被认为是非法的。第七章禁止种族歧视，但并非禁止一切与种族有关的分类。从《民权法案》的立法目的和立法背景来看，它与《宪法第十四修正案》具有内在的联系，实际上它禁止的只是有违《宪法第十四修正案》精神的种族分类。[9]“Brown v. Board of Education”的判决表明《宪法第十四修正案》追求的是实质上的和地位上的平等，而非仅仅是形式的和机械的平等。“很明显，《民权法案》的制定者注意到了法院在解释《宪法第十四修正案》时的左右摇摆的历史，因而希望通过《民权法案》来进一步明确《宪法第十四修正案》所追求的平等保护的真实内涵。”{13}P577从这一点看，《民权法案》实际上是对“Brown v. Board of Education”判例和《宪法第十四修正案》的再次确认；其次，联邦政府通过行政法令和规则来制定民族就业优惠。如1961年，肯尼迪总统时代的第10925号联邦行政法令；1965年，约翰逊总统时代颁布了第11246号联邦行政法令，以及3年后所颁布的11375号联邦行政法令。正是在肯尼迪政府时代，美国政府通过行政法令的形式第一次提出了肯定性行动（Affirmative Action）；最后，联邦法院可以通过两种司法手段来消除结构性就业歧视。其一，《民权法案》第七章706（g）明确赋予了联邦法院实施肯定性行动的权力：“如果法院认定被告已经实施了故意的雇佣行为，法院判令被告停止这种非法侵权行为，法院得酌情执行民族就业优惠，这些民族就业优惠包括复职或雇佣”。其二，联邦法院创立了歧视效果诉讼理论。联邦法院在“Griggs v. Duke Power Co.”[10]案中阐明：《民权法案》禁止雇主在雇佣过程中使用表面上中立的手段，去维护因歧视性的雇佣历史而造成的事实上的种族不平等。“歧视效果的规定并不要求实施者具有歧视的主观恶性，也不要求原告提供歧视目的的证据，而只是强调行为具有歧视的客观后果。”{14}P413在实现民族就业平等的关键历史时期，美国依靠法律与政策手段，通过机会和财富的再分配纠正初次分配领域的结构性缺陷。

四、实现民族就业平等的社会历史条件

在就业市场中，民族身份认同具有现实的公共意义。民族身份不仅是雇主做出雇佣决定的关键依据，而且构成了就业市场的主要莅选机制。少数民族面临的就业歧视同样反映了市场机制在利益分配上的结构性缺陷。这种缺陷使社会整体利益面临“负和”局面，既优势民族与少数民族处于双输地位。优势民族虽然在就业市场拥有优势，占有了大多数工作职位。但同时也激发了民族的冲突与对立。“民族冲突极大地破坏了经济发展与社会稳定，降低了社会整体福利。少数民族在就业机会和福利上的损失并未使优势民族获得等值的利益。”{15}P155-164国外的理论研究与社会实践一再证明，民族多样性并非必然威胁国家的统一，但却可能成为抗议社会不公平的强大机制。从国外民族政治的产生来看，就业机会与经济地位不平等所引发的不满情绪极易被政治人物利用，并以此进行社会政治动员，加之具有明确的对立目标——优势地位的民族，从而形成了相互冲突的泾渭分明的社会集团，民族政治得以产生。前南联盟和前苏联的民族冲突和国家分裂的事实，进一步表明了民族区域发展和民族经济地位的不均衡将
······