劳务派遣的“超常发展”是我国当前的一个突出社会问题。所谓“超常发展”，是指劳务派遣逾越了正常发展的合理底线，乃至动摇了典型用工方式的主导地位。{1}随着《劳动合同法修正案》《劳务派遣暂行规定》等一系列新规的出台，立法对劳务派遣的管制力度不断加大，其旨意在于使畸形发展的劳务派遣重回理性的轨道，而使劳务派遣转换为正式雇佣(简称为“派遣转正”)是实现这一目标的重要途径。若要使超出合理适用范围的劳务派遣转为正式雇佣，则需在法律上提供转换得以进行的通道与规则指引，遗憾的是这样的制度设计在现行法中尚付阙如，有必要在法理上予以阐明。

一、缘起：劳务派遣的“肥胖”与“瘦身”

劳务派遣向正式雇佣转换的必要性，源自劳务派遣已经远远超出了其正常体量的客观现实。劳务派遣这种特殊的用工方式引自国外，在我国最早出现于上世纪90年代，在当时是被作为解决下岗工人再就业的有益方式而存在的。自产生以后的相当长一段时间内，劳务派遣是处于失范状态下自由发展的，直到2007年《劳动合同法》颁布，才算正式被纳入法律调整范围。《劳动合同法》对劳务派遣的最初定位是作为典型用工方式的补充，满足企业对灵活性的需求。标准劳动关系为主、劳务派遣为辅，这是立法对二者关系的理想定位，但现实证明劳务派遣的过度发展严重背离了立法的初衷，形成“篡权”之势。在产生之初，劳务派遣主要集中于保安、保洁等少数行业，而今已扩展至电信、金融、建筑、制造、邮政、航空、石化等几乎一切行业领域。不仅企业，大学、医院、电视台等事业单位，各级政府部门，也加入使用派遣工的大军。劳务派遣发展之疯狂，可谓突破一切限制而向前，“井喷”是学界形容其数量增长之快最常用的一词。事实上，《劳动合同法》制定之初已经关注到这一问题，在肯定劳务派遣合法性的同时也有意通过加强管制来限制其发展。尴尬的是，这部法律的出台非但没有遏制住劳务派遣扩张的脚步，反倒催生了一波更疯狂的增长高潮，对此学者描述为“法律规制失灵”。{2}

劳务派遣的过热有数据为证。根据全国总工会的调研统计，截止到2011年底，全国仅企业劳务派遣工人总量就达到3700万人，占全部职工的13.1%，在一些行业企业这一比例甚至高达70%。{3}既然超过了50%，劳务派遣就已经得到了用工方式的“绝对控股权”。时至今日，劳务派遣的超常发展已经远远背离了《劳动合同法》将其作为补充性用工方式的立法本意，有取代主流用工方式地位之势。不仅如此，在数量规模过于庞大的同时，劳务派遣还存在着就业质量低下的问题，同工不同酬、社会保障不足、就业稳定性差是普遍存在的现象。因派遣就业的低质量，其在小范围内被采用尚可，若大规模取代标准劳动关系成为主流用工方式，高数量与低质量相叠加将使劳动者整体生存境况向下沉沦。{4}此种状况必须得到改观，否则后患无穷。

劳务派遣的体量过于庞大，故急需“瘦身”，超出规定范围的不合理派遣需转化为其他合法用工形式，转为正式雇佣是首选的方式。现存的大量劳务派遣其实是占领了原本属于正式雇佣的领地，即许多用工依法本应采取直接雇佣的方式，却不当地采用了劳务派遣。特别是实践中大量存在的“逆向派遣”，用人单位将本属于其正式员工的劳动者一夜之间转为派遣工人。{5}当前言及劳务派遣向正式雇佣的转化，不过是退还非法侵占的领地而已。

所谓劳务派遣转正，即在满足一定条件时，由用工单位与被派遣劳动者直接建立劳动关系[1]。在转换之前，派遣机构是被派遣劳动者名义上的用人单位。转换过程一旦完成，劳务派遣的三方关系架构将由于派遣单位的退出而简化为两方关系，成为标准劳动关系。所谓“正式”抑或“非正式”，是就劳动者在用工单位的地位而言的。转换前被派遣劳动者的“非正式”性体现在与用工单位固有员工的身份差别上，用工单位虽实际地使用派遣劳动者却并不与其订立劳动合同，名义上该劳动者并非用工单位的员工。而一旦完成转换，劳动者即成为用工单位的正式员工，而不再是派遣单位的员工。此种转换就劳动者的角度观之，是身份的更迭；就法律关系性质的角度观之，则是由补充性的非标准劳动关系转变为主流的标准劳动关系。这可谓是一种地位的升格。许多国家的劳动法都设计有从劳务派遣向正式雇佣转换的通道，这反映了劳动立法的某种普遍的政策导向。

二、劳务派遣向正式雇佣转换的法政策考量

(一)用工自由与社会公正的平衡

当前劳务派遣的泛滥引发社会不公的质疑，如何协调自由与公正的价值需重新审视。劳务派遣作为一种非标准劳动关系的优势在于灵活性，满足了用工者对人力资源使用弹性的需求。然而这种自由若逾越了合理的底线，则会对社会公正带来挑战。在劳务派遣的三方法律关系架构下，名义上的劳动关系存在于劳动者和派遣机构之间，用工单位实际使用被派遣劳动者却不与之订立劳动合同，即所谓“有关系、无劳动，有劳动、无关系”。由于派遣工名义上不计做用工单位的职工，因此使得用工者得免于受劳动法关于解雇等方面的严格管制的约束，从而获得更大的自由度。在我国劳动法对标准劳动关系的管制程度较高的背景下，劳务派遣的吸引力恰恰在于给企业提供了自由空间。特别是由于受传统的用工体制的影响，国有企业用工在工资总额和用工名额上受到严格限制，超过工资总额和人员数限制但确有用工需求的，不得不采用劳务派遣的方式作为变通。应当看到，劳务派遣作为一种法律认可的用工方式是有其积极意义的。然而另一方面，用工自由不能是没有限度的，法律对于劳务派遣的使用是设置了边界的，超出该界限就是滥用了法律赋予的自由而构成派遣的滥用。现实当中，劳务派遣确实被滥用了，表现在于不适合使用劳务派遣的情形强行使用，造成派遣数量的激增——其实只是“虚胖”。

用工者滥用自由的结果是劳动者的不自由和社会公正受损。劳务派遣所滋生的弊端有目共睹，在社会上形成“民愤”。正式工越来越少，派遣工越来越多，其与正式职工相比生存境况存在巨大落差，劳务派遣制度确实是“病了”。病态的劳务派遣使社会公正蒙羞，并激起民众的抵制、学者的批评、立法者的反思。公正是法律追求的终极目标，而劳动法基于社会法的本质尤其以维护社会公正为宗旨。何谓“公正”，没有量化的评判标准。但是当社会上的绝大多数人民都觉得一个制度不公正的时候，说明它确实不公正。正所谓“群众的眼睛是雪亮的”。为治愈劳务派遣的顽疾，改革是近几年的主旋律。关于如何改，存在着分歧。一种激进的观点认为，由于劳务派遣劣迹斑斑、民愤极大，应当彻底废除该制度。{6}不过主流观点的立场还是改良，对使用劳务派遣的自由设定严格的边界。具体来讲，《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》关于劳务派遣岗位“临时性、辅助性、替代性”的规定，以及派遣工不得超过全部用工10%的比例限制，就是自由与公正的边界。在该范围内使用派遣工就是正当的行使自由权利，超出该边界就是不合法的派遣，需转换为合法用工形式。就社会整体而言，正式雇佣占大多数，劳务派遣占较少数，这被认为是有利于实现公正的理想状态。

(二)劳动法的管制与放松管制

劳务派遣的异常繁荣仅是表象，其更深层次的社会背景则是“劳动弹性化”与劳动法的放松管制。劳务派遣问题背后更加值得深思的是：劳动法如何协调用工灵活性与就业安全性的关系、放松管制与加强管制的关系。

“劳动弹性化”描述的是近三十年来世界劳动法发展变化的趋势。“弹性化”是与“刚性化”相对的，在传统的劳动法制下，劳动关系的法律治理是以高度刚性为特征的，突出表现为严格的解雇保护和雇佣的长期化，反映在劳动关系形态上就是标准劳动关系。然而上世纪70年代末风云突变，各主要资本主义国家在经历了二战后的黄金发展周期后经济陷入停滞的泥潭，特别是当时的石油危机诱发世界性的经济危机。为了摆脱危机，各国进行了大刀阔斧的改革，其中就包括对雇佣制度的弹性化改革。经济的萧条、失业的增加，被归咎为雇佣制度过于僵化，就业保护的程度过高，因此改革的方向是增加雇佣的弹性，在劳动法上放松管制(deregulation)，表现在劳动关系上就是各种以灵活性著称的非标准劳动关系崛起。{7}从国际劳动立法的演进来看，劳务派遣最初是被严厉禁止的，为迎合弹性化的需要才逐渐被立法解禁，进而放松管制的尺度越来越大。{8}这场劳动弹性化运动来势汹涌，影响深远，席卷全球。原本以“终身雇佣制”闻名的日本雇佣制度发生剧变，非典型雇佣大行其道，占到日本全部就业的30%以上。{9}欧洲的雇佣制度向来以高度的就业保护为豪，在弹性化浪潮的冲击下亦难逃放松管制、降低保护水平的命运。{10}我国劳务派遣及其他非标准劳动关系的发展本质上也是受到弹性化浪潮影响的表现形式。法规松绑下雇佣弹性不断增加，带来的风险是就业安全性的下降。在雇佣从刚性到弹性的转变过程中，雇主是大赢家，而雇员是输家。包括劳务派遣在内的非标准劳动关系发展中暴露出的劳权保护不足的问题饱受诟病，这不是我国独有的问题，而是各国共同面临的问题。{11}弹性化在受到追捧的同时也受到强烈的批判，一种思潮认为弹性化就是劳动者保护的软化和弱化，应保持警醒，抵制弹性化蔓延。在我国，反对劳务派遣合法化的声音一直都存在。

在弹性化的时代，我国劳动法应该保持怎样的立场——管制还是放松管制，这是透过劳务派遣问题应该进行的深刻反思。{12}这一立场将影响劳动法的走向。笔者认为，盲目而无节制的放松管制是极其危险的，为调剂用工弹性而放松管制必须是适度的。立法肯定劳务派遣合法本身就已经是一种放松管制了，但是与此同时针对劳务派遣中存在的问题必须加以严格规范以兴利避害。事实上，当前国际劳动法学界对此问题的主流立场是再规范化(re-regulation)而不是简单的去规范化(de-regulation)。回顾劳务派遣立法演进的轨迹大概可以概括为：禁止——放松管制——再管制，这种经验对我国也具有借鉴意义。就劳务派遣与正式雇佣的比较而言，劳动法对前者的管制较松，对后者的管制较严。二者的数量关系呈现此消彼长的态势，这将影响劳动法整体管制的水平，劳务派遣的数量过多、比例过大，正式雇佣就会减少，也就意味着劳动法的过度放松管制。综上所述，面对弹性化的挑战，劳动法应平衡用工的灵活性与就业的安全性，坚持适度放松管制与再管制的并用。将劳务派遣控制在较小的范围内，使超出合理范围的劳务派遣转归正式雇佣，这是必要正当的管制。

(三)劳务派遣的过渡性本质

就劳务派遣的固有属性而言，本就具有临时性、过渡性的特征——获得正式雇佣前的过渡。对用人单位而言，劳务派遣的意义仅在于满足当前临时的劳动力弹性需求，如果想要长期地使用某一劳动者，则不宜采用劳务派遣。{13}对劳动者而言，派遣就业具有过渡意味，往往是正规就业不可得情势下的无奈选择。就职业发展规划与前景而言，正式雇佣显然更加光明，因此派遣劳动者普遍存有转为正式员工的愿望。{14}不可否认的是，劳务派遣就业的质量水平终究逊于标准劳动关系框架下的就业，即使是合法运作的劳务派遣亦如此，故仅适合在小范围内临时采用。劳务派遣天然地仅适合作为标准劳动关系的补充，而不能喧宾夺主。我国《劳动合同法》对劳务派遣设置了明确的临时性条件限制——6个月，用人单位如果长期地以劳务派遣的名义使用劳动者，则违背了临时性的要求，应酌情转为正式雇佣。

(四)劳务派遣转正对利益相关者的影响

1.对劳动者的影响

从劳务派遣向正式雇佣转换，对劳动者而言是一种利好。这种身份转换表面看来只是“名分”的变化，劳动者实际从事的岗位工作可能未发生变化，但这种“名分”的变化会给劳动者境遇带来实质性的改善。首先，有利于摆脱待遇歧视。按照一些学者的观点，同工不同酬是劳务派遣问题的主要矛盾所在。{15}而同工不同酬在根本上是由同一用工单位内存在两种不同身份的劳动者——正式员工和派遣工——导致的。若劳务派遣转为正式雇佣，劳动者的身份实现统一，歧视问题自然迎刃而解。再者，转为正式雇佣后，劳动者的就业状态也较劳务派遣更为稳定。劳务派遣的期限依法不得超过6个月，到期后劳动者将被退回到派遣单位，再改派到其他的用工单位。按照《劳动合同法》的规定，劳务派遣合同的最低期限是2年，在这2年内劳动者将至少辗转4个用工单位，职业生涯被切割成数个支离破碎的片段。相比之下，标准劳动关系维系的期限更久，职业的持续性和安定性更高。另外，转为正式员工后劳动者也将获得更多的培训和升迁机会。

2.对用人单位的影响

在我国用人单位长期以来形成了对劳务派遣用工的偏好，劳务派遣转正可能使其感到不适，但派遣偏好其实是不理智的，转正对用工的影响未必是消极的。从用人单位角度看来，派遣转正可能被视为一种负担，设想的不利后果是用工成本的增加和灵活性的丧失。客观来讲，劳务派遣转正以后确实可能带来人力成本的增长，对此问题应正确地看待。长期以来，我国的劳动力成本徘徊在较低水平，大约只占到产品总成本的百分之十几，而在发达国家这一比例高达50%~60%。这种依赖低廉劳动力的粗放型经济不能一直这样持续下去，国家经济实力日益强大的同时，应使劳动者分享到发展的成果。企业对人力成本上升的反感是经济发展模式转型期的不适表现，但保持适度的报酬水准本是企业应尽的社会责任。再者，派遣转正之后，灵活性虽然在一定程度上降低了，但是雇佣稳定性的增加未必是坏事。正式雇佣有利于形成劳动者对企业的归属感，有利于吸引优秀人才加入，由此可激发出更大的生产力。表现优异的派遣工有机会转为正式职员，这本身即是一种有效的激励机制。在派遣转正的法律规则欠缺的情况下，实践中一些开明的用工单位采取自觉行动，通过制定企业规章制度等形式，明确派遣转正的条件和程序，在本企业内设立派遣转正的常态机制，起到了良好的效果。{16}这种成功经验值得倡导和推广。

3.对国家和社会的影响

从宏观的角度看，超过合理体量的劳务派遣若能顺利转为正式雇佣，将使劳务派遣从“超常”回归“正常”。国家劳动关系的总体结构需保持均衡，合理的结构应当是金字塔型，正式雇佣作为塔基发挥主导作用，劳务派遣作为塔尖调剂灵活性。劳务派遣转正将使受损的社会公正得到修复，民怨得以化解，有助于社会稳定。

三、管制升级背景下劳务派遣转正的刚性压力

由于《劳动合同法》对劳务派遣的规制失灵，故有完善之必要，近来新一轮的规制正在上演。在管制升级的背景下，劳务派遣转正势在必行。

近两年围绕劳务派遣的立法十分密集，除了《劳动合同法修正案》(2013年7月1日起施行)之外，还有人力资源和社会保障部制定的《劳务派遣行政许可实施办法》(2013年7月1日起施行)以及《劳务派遣暂行规定》(2014年3月1日起施行)。随着劳动立法对劳务派遣的管制加强，大量的非法派遣将无处遁逃而现形，向其他合法用工方式转化成为刚性的要求。在新的规范下，可实施派遣的岗位范围被更清晰、更严格地界定。按照《劳动合同法修正案》，“临时性”被明确界定为使用派遣工不超过6个月，“辅助性”和“替代性”也各自被具体化，并且用工单位使用派遣工占全部用工的比例不得超过规定。《劳务派遣暂行规定》对“三性”中最为模糊的“辅助性”从程序角度作出了限制，其第3条第3款规定：“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”配合《劳动合同法修正案》，《劳务派遣暂行规定》第4条将用人单位可以使用派遣工的比例明确限定为用工总量的10%。[2]这一比例以数字的形式为劳务派遣划定了不可逾越的红线。

针对劳务派遣的这新一轮规制，力度相当大，所产生的连锁反应将是剧烈的。以往劳务派遣得以“繁荣”的重要原因之一在于适用范围规定得模糊宽泛，而在新的规范下，模糊被澄清，范围被限缩，特别是比例限制，划定了劳务派遣的上限。标准既已明晰，现存的不符合标准的劳务派遣，皆须向其他合法用工形式转换。{17}由于劳务派遣的体量庞大、超标严重，意味着劳务派遣为达到10%的比例要求，所要进行的过渡转换将是一场大规模的运动。为了避免劳动力市场的剧烈动荡，《劳务派遣暂行规定》给劳务派遣的转换设置了过渡期，其第28条规定：“用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。”[3]据此规定，超比例劳务派遣的转换有2年的缓冲期，在此期限内用人单位应有计划地安排转换工作的进行。而暂行规定生效后新发生的劳务派遣，若不符合上述标准，则须立即转化为其他用工形式。

立法对劳务派遣从严管制，另一面的深意是推动用人单位更多地采用直接雇佣的方式用工。不过，需要作出说明的是，直接雇佣并非是劳务派遣转换的唯一出路，用人单位为了继续获得灵活性也可能将派遣工转换为其他弹性的劳动力获取方式——如外包。在新的规则下，劳务派遣向外包逃逸的风险陡增。{18}外包是较劳务派遣更加疏于规范的形式，主要依赖民事合同法调整。外包与派遣的一点重要区别在于发包方仅受领劳动成果，无权对外包方的劳动者实施直接控制，即不能有用工行为。在严厉的法律逼迫下，用人单位可能以外包的名义伪装，但却行劳务派遣之实，若如此则立法目的又将落空。为了避免这种状况出现，法律应当引导劳务派遣尽可能向正式雇佣转换。现在的法律虽然本意在于此，但却未言明，也未提供指引劳务派遣向正式雇佣转换的路径。

四、劳务派遣转正的法律路径

劳务派遣向正式雇佣转换，在政策导向上无疑是正确的，然而随之而来的问题是在法律上究竟怎样实现这样的转换，具体需以怎样的制度设计供为通道？当派遣向正式雇佣大规模转化成为现实，转化通道的法律渊源即是不可或缺的。遗憾的是，我国现行法上鲜有此类规范。迄今在全国性的法律规范中，尚未见有关派遣转正的规定，只在一些地方性法规中偶有涉及。将超出合理范围的劳务派遣以强制性的法律规范拟制为直接雇佣，这是目前地方立法中派遣转正的主要模式。应当看到，法律强制是非法派遣转正的方式之一，但却不是唯一的方式，在劳动法上尚有其他可能的转换路径存在，即使是合法的派遣亦有通过当事人协商转为正式雇佣的可能。应对劳务派遣转为正式雇佣的各种可能的法律通道加以整合疏理，以供作实践的指导。

(一)非法派遣转正的法律强制机制

1.派遣转正法律拟制的意义

所谓劳务派遣转正的法律拟制，即在一定情形下——通常是违反法律关于劳务派遣适用范围的规定，以法律条文强行拟制在用工单位与被派遣劳动者之间成立直接劳动关系，劳务派遣归于消灭。此种拟制不必征得用工单位的同意，但要尊重劳动者一方的意志。直接雇佣拟制适用的对象，笼统地说是超出法定适用范围的劳务派遣。立法拟制背后的政策考量是：用工单位实际地使用劳动者，虽以劳务派遣的名义示人，却不符合法律设定的使用派遣工的强制性条件，掩盖的法律关系实质是直接雇佣。以法律的拟制阐明法律关系的实质，可说是“揭开劳务派遣的面纱”。对劳动者已经真实付出的劳动的定性，既非真实的劳务派遣，若不纳入直接雇佣范畴，则无所归依。劳动关系认定的基本精神是重实质轻形式，即是否有实际的用工行为。用人单位超过法律设定的界限使用派遣工，有实际的用工行为，符合直接雇佣的实质要件，法律不待当事人协商而直接拟制雇佣关系存在，具有正当的法理基础。

将非法派遣拟制为直接雇佣并非我国独创，在比较法上早有先例。如《法国劳动法典(法律卷)》第1251-38条规定，如果受派企业在合同到期后继续使用被派劳动者而不与之订立劳动合同，那么他们之间的关系被认定为无固定期限的劳动合同。{19}在希腊，派遣工人受雇于间接雇主的期限不得超过8个月，允许与同一个间接雇主续约1次，续签合同期限长度不得超过8个月，如果
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